[ 余凌云 ]——(2011-12-22) / 已閱34867次
四、 對“不合理”的理解
因判例零散、漸進之特質使然，指稱的術語斑雜，出現在判決中的就有“unreasonableness”、“irrationality”、“arbitrary and capricious”、“frivolous or vexatious”、“capricious and vexatious”等。當然，其中被引用率最高的當屬“unreasonableness”和“irrationality”。它們之間或許稍有分歧，卻無大礙。因為它們指的都是同一個標準，追問的都是同一個問題：法定權力被濫用了嗎。那么，什么是“不合理”呢？
1、私法與公法的進路
在公法之前私法早已發達，行政機關官員的侵權責任最早也是循著私法的路徑追究的，因此，私法的影響很自然地滲透到公法的發展之中。但公法與私法的原理又有著本質不同。因此，對于“不合理”的理解就出現了兩種闡釋路徑，代表著兩種態度。
（1）“無差別說”
對于“不合理”，私法早有透徹研究。在侵權法上，疏忽大意就是指沒有去做一個有理性的人在這種情境下會去做的事，或者做了一些有理性的人在這種情境下都不會去做的事。 [11]它可以有多種形態，不僅指簡單的粗心（simply careless），也指考慮冷靜卻不合理（coldly considered but unreasonable）。當然，對于這種合理性的判斷，又因職業的技術性、結果的嚴重程度等等，在寬嚴程度的把握上是不同的。
有學者、法官認為，公法上對合理的判斷與私法無異，反對行政上的合理概念與侵權法上的合理概念之間有著嚴格的分離，相反，是把前者假設為與疏忽大意連續統一體的部分（part of a continuum with negligence）。 [12]
然而，隨著公法與私法之間的差異逐漸被認識、被強調，我們很難想象，以分權和法治為基礎的公法干預，其對合理的判斷，與以當事人意思自治為基礎的私法上對合理的判斷，怎么可能毫無差別？至少干預的基點是不同的，前者的憑據是議會的立法和授權，后者卻關注人的主觀心態與注意義務。所以，在當今，尤其是Dorset Yacht案之后，上述觀點就不入流了。
（2）公法的“越權說”
自從1970年的Home Office v. Dorset Yacht Co. Ltd.案，迪普洛克用公法上的越權觀念替代了民法上的疏忽大意觀念，作為檢測合法性的標準，把合理的判斷整個移轉到公法的坐標之后，Wednesbury標準就有別于疏忽大意訴訟上適用的標準，合理性原則走上了一條新的道路。
越權無效，是英國現代行政法的平臺。在迪普洛克看來，法官干預行政自由裁量的正當性也必須由此衍生。法官對合理的判斷，絕對不應該是自己主觀認識上的合理或者不合理，必須通過對授權法的政策和目標，以及授權性質、范圍等的推敲、分析，看是否符合立法機關的授權意圖。換句話說，在授權界限之內，行政機關享有真正的自由裁量（genuinely free discretion）。 [13]
其實，這一路徑最早可以追溯到Wednesbury。迪普洛克只是拾起了格林的思路，在Dorset Yacht案中再次重申，合理性審查應當奠定在行政法上的越權觀念之上。Dorset Yacht案成為了一個“分水嶺”。從此，“不合理”標準牢固地和越權無效彼此勾連，彼此互補，成為了公法上合理性原則的試金石。
所以，在英國行政法上，“不合理”標準滲透著合法性評價。相關考慮和不適當目的既算是“不合法”（illegality），也算“不合理”（unreasonableness），可以來回穿梭。狹義的“不合理”或者“非理性”其實就是實質違法，是越權的一種實質形態。它們一起構成了廣義上的“不合理”。這種見解始于Westminster Bank Ltd v Beverley Borough Council案，與廣義的公正趨, , 同。
2、不斷放低的門檻
英國公法上有一個重要的理論，從分權主義出發，法院只能審查行政決定的法律錯誤問題（error of law），不能審查行政決定的優劣（merits）。而Wednesbury不合理最接近后者，對其內涵的梳理與劃定也就變得異常敏感，需要加倍小心。
然而，格林、迪普洛克給出的不夠精確的“不合理”公式，給人們留下了多義的解算。狹義上的“不合理”變成了一個可變標準，有著多種層次與程度，很難鎖定或界定出客觀標準。 [14]正如黑爾什姆（Lord Hailsham）洞察到的，兩個有理性的人面對同樣一些事實，可能非常理性地得出截然相反的結論，卻不失為合理。 [15]
因此，從理論上講，籍著“不合理”標準，法官只要愿意，就可以走得很遠，反之，也完全可以駐足不前，用它作為不干預的借口。“不合理”標準的適用就呈現出了一個似乎不可預測的幅度。那么，怎么把握其中的尺度呢？
最初，這個門檻是相當高的，解釋得相當嚴格。這是格林的初衷，也是一種抑制策略，不讓法官干預的沖動過分溢出。從格林的評價看，我們可以肯定的是，首先，法官認識的，無論是“合理”還是“不合理”，都不是普通老百姓（the man on the Clapham omnibus）的認識，不是常理下的一般感受。其次，只有當“不合理”達到了荒謬不經的程度，法官才會出手干預。也就是說，法院還是比較尊重行政機關的決定和判斷，不輕易伸手。
這是因為，立法機關之所以授予行政機關裁量權，是要它根據立法目的、情勢、政策和經驗作出最恰當的選擇，實現個案正義，更好地回應社會的需要。裁量的自治，承載著行政機關要向議會承擔的一種政治責任。法院卻不承擔這樣的政治責任，它的手也就不能伸得太長，不能隨意篡奪議會授權行政機關的裁量權，不能取代行政機關去判斷選擇的優劣好壞。
所以，要指控行政機關的決定是“不合理的”，必須要有某種壓倒一切的證據。要做到這一點，難度極大。實踐中也只有極少勝訴的判例。比如，Backhouse v. Lambeth London Borough Council (1972)，為規避未來對漲價的限制，行政機關做出決定，把政府住宅（council dwelling）的每周租金從原來的8英磅一下子漲到18,000英鎊，并于次日生效。 [16]這種決定決不是一個有理性的行政機關能夠做出來的。
對這種極苛刻的“不合理”，凱恩評價道，它不太可能發揮有意義的作用，因為，如果我們發現某個決定或規則是極端意義上的不合理，那么，它通常會落入司法審查的其他標準之中。 [17]比如，不相關考慮或者程序違法。在審查標準之間的轉換是很普遍的。法官也愿意在彼此之間跳躍，避難就易，青睞并轉向那些相對客觀的標準。
后來，上述門檻被漸漸放低了。判例亦不少。比如，Hall v. Shoreham-by-Sea Urban District Council （1964），行政機關在規劃許可中搭附了一個條件，要求被許可的土地所有人要建設一個輔助道路，無償供公共使用。法院判決該搭附不合理。韋德（H.W.R.Wade）和福賽恩（C.F.Forsyth）指出，這不是因為部長和行政機關都喪失了理智，而是因為法院在審判時傾向于放低不合理的門檻，以便與其對良好行政行為的更為嚴格的觀念相吻合。 [18]
賓厄姆（Sir Thomas Bingham MR）很敏銳地捕捉到了這個變化，并總結道：“行政決定的政策內容越多，行政決定的內容離通常的司法經驗越遠，在是否必須斷定該決定是非理性的問題上，法院也就越遲疑。”。 [19]克雷格（Paul Craig）也指出，在保留Wednesbury之形式外表下，法院有時也會將其擴展解釋、應用到一些無需發揮想象力就可以斷定其違背邏輯或公共道德標準的決定之中。 [20]
于是，從英國的實踐看，狹義的Wednesbury不合理形成了一個審查的幅度，從“sub-Wednesbury”review到“super-Wednesbury”review，根據審查對象的不同，采取不同的審查強度與策略。
（1） 從傳統上看，英國法院不愿涉入政府政策或公共支出領域的事務，除非法院發現有關決定是荒謬或悖理的，才去干預。也就是采取高門檻的審查策略。這就是“sub-Wednesbury”review。
（2） 因為歐洲人權公約、人權法的要求，對涉及基本人權的案件，法院愿意更積極地干預，審查的門檻漸漸放低。這就是“super-Wednesbury”review。但它又與比例原則的關系愈發曖昧，糾纏不清。現在的趨勢是被比例標準取而代之。
五、 正當性基礎
從文獻看，支撐合理性原則的正當性基礎至少有三個來源：一是侵權法上的合理注意義務（the obligation to use reasonable care）；二是自然法的思想；三是議會主權原則。
1、 侵權法上的合理注意義務
從歷史上看，侵權法為控制公權力的行使提供了核心性元件（central component）。最早的判例似乎可以追溯到1773年的Leader v. Moxon案。在該案中，負責鋪路的專員（paving commissioners）決定把街道抬高6英尺，原告的房子緊挨著街道，相形之下，就下沉了6英尺。這導致了他的房客退租，并拒交租金。法院認為，法律授權給專員的是合理建設的權力，有關裁量權應當受到理性和法律的限制，而專員上述決定是專橫的。
該案表明，即便是表面上不受拘束的裁量權，也可恰當地解讀為要受合理性原則的支配。 [21]但還很難說，這就是公法上的合理性原則。或許，在法院看來，這與行使相鄰權時要盡到的合理義務一樣，沒有什么不同。
當時法院使用了“一連串的副詞”（strings together . . . a series of adjectives or adverbs），包括arbitrarily, carelessly或oppressively。到了Howard-Flanders v. Maldon Corporation （1926）案， 斯克拉頓（Scrutton L.J.）嫌它們累贅，只用了“合理地”（reasonably）。
到了1970年的Home Office v. Dorset Yacht Co. Ltd.案，才發生質變。這是一個可以與Wednesbury案媲美的判例。在該案中，迪普洛克把法院對行政裁量的審查轉移到公法的越權觀念之上，標志著公法與私法在合理概念上的正式分手。其好處是，第一，更加契合公法原理。第二，避免了二次判斷。 [22]
所以，歷史的嬗變表現出這樣一種發展進路，由侵權意義上的“合理”概念向公法領域滲透，并進而演化為公法意義上的合理。在這個過程中，私法上的正當性元素已潛移默化地滲透入公法之中。
2、 自然法的思想
在早期，對“合理”的解釋，具有濃厚的自然法韻味。倫伯里就說：“被授予裁量的人必須根據合理的理由行使裁量。裁量不是授權給一個人去做那些只是因為他想去做、愿意做的事，他必須行使裁量去做那些不是他愿意而是他應該去做的事。換句話說，他必須運用自己的理智，明確并遵從理智所指引的道路。他必須合理行事。” [23]
3、 議會主權原則
流動在“不合理”之中的正當性，由議會主權原則支撐著。克雷格指出，立法意圖逐漸成為司法干預的正式理由，也為司法作用做出了限定。對于行政機關可以考慮的范圍以及追求的目的，之所以要控制，可以解讀為是對法律意圖的貫徹。 [24]
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