[ 陳杭平 ]——(2011-12-8) / 已閱16782次
為盡快解決當事人的程序性爭議，維護程序的確定性，應促使當事人及時提出上訴。參考大陸法系 “即時抗告”制度，應限定當事人在收到裁定書之日起較短期間內 （如 7 －10 天）對法院裁量事項提出上訴，逾期視為棄權。但如果爭點及證據已整理完畢，作出終局判決的條件已臻成熟，在此階段異議人可以在終局上訴中一并聲明不服，不具有提起中間上訴的資格。
提起中間上訴涉及一審法院程序性決裁是否停止執行及一審是否中止訴訟。為降低上訴對一審程序的干擾，避免當事人惡意利用程序機制拖延訴訟，在原則上提起上訴不停止裁量結果的執行力，也不引起訴訟中止。但如果決裁具有可執行內容 （如財產保全、先予執行），且一審法院或二審法院認為應當暫緩執行的，可以決定停止執行。如果一審繼續進行可能造成中間上訴失去意義，例如一審程序已接近結束，可以中止訴訟以待二審法院對程序裁量事項的處理結果。
（三）上訴的提起與審理
針對程序性裁量權提起的上訴歸根結底不能與終局上訴相提并論，因此對簡便快捷的要求也更高。首先，與終局上訴須以上訴狀闡明上訴請求及理由，從而確定上訴審理對象與范圍不同，針對裁量事項提起的中間上訴以 “異議”為前置程序，當事人通常已在該階段釋明其立場、依據及理由，因此單純以口頭形式表明上訴的意愿并無不可。對于適用簡易程序審理的案件，或者由當事人以外的訴訟參與人 （如證人、鑒定人）提起的上訴，同樣可以言辭為之。（注：例如我國臺灣地區 “民訴法”第 488 條第 2 款即作此規定。）其次，上訴法院可以設立常設合議庭，專門用來審理對程序性裁量權不服的上訴。審判組織的專門化不僅減少了臨時、隨機組成合議庭的麻煩，而且分工會讓常任法官逐漸積累起判斷裁量權是否被濫用的知識，帶來工作效率的增長。審判組織的固定化也有利于裁判的統一，使結果更具可預見性，淘汰沒有勝訴可能的瑣碎上訴。再次，審理一律采用 “書面審”。上訴法院一般以審查雙方或單方提出的上訴意見、理由，以及一審法院的裁定書及相關審理記錄為已足，特殊重生為官情況下可以詢問當事人、證人或其他訴訟參與人，但不組織對席、言辭、公開的開庭審理。
（四）復審標準
上訴復審標準不僅是調整上下級法院審判權限的 “杠桿”，也是抑制投機主義上訴的有效機制。如果上訴法院對下級裁量行為保持較大的寬容性，降低撤銷原判的概率，上訴目的不容易得到滿足，當事人一般就不會在一些細枝末節的問題上糾纏不清。同時，也能相對遵從一審決裁的最終性，緩解 “矮化”后者的嫌疑。
英美法系國家對裁量事項一般采用 “裁量權濫用”的復審標準。所謂 “裁量權濫用”指的是法院作出了明顯 “專斷”或 “非理性”的選擇。一般來說，上訴法院不能純粹因意見向左而撤銷下級法院的選擇，否則等于替代后者行使裁量權，侵犯初審法院的司法權。當然，上訴法官能否將一己之見與 “理性裁判者”的規范標準區分開來，事實上是很可疑的。而從我國一審法官常有恣意專斷的司法現狀來看，適當從嚴監控一審法官的裁量行為，不僅有利于樹立嚴格依法審判的公眾信念，也確實能夠糾正一些枉法裁判現象。我國可以借用 “濫用裁量權”概念作為上訴復審標準，但其具體內涵或寬嚴度要求應與英美法系國家有所區別。筆者認為，確定具體的裁量權復審標準應綜合考慮以下幾項因素：
（1）危害性。如果法院的裁量結果導致當事人失去司法救濟的機會 （如不予受理、駁回起訴），影響案件真實的發現 （如不予調查收集關鍵證據、證據保全），或影響判決的實際執行（如不予財產保全），上訴審查應從嚴審查。如果上訴法院認為一審法院的裁量結果沒有合理的事實根據，應予以撤銷。反之，如果裁量結果不會嚴重影響程序公正或實體正義，也沒有違反盡可能將民事糾紛納入司法渠道解決的司法社會政策，上訴法院應從寬處理。
（2）可恢復性。如果一審法院的裁量事項具有可恢復性，則應大周皇族從嚴審查。例如，撤銷不予回避的決定，重新選定審判法官并非難事，因此應從嚴審查。但如果裁量結果具有不可恢復性，或者說恢復的成本明顯超過收益，則上訴法院應給予充分的遵從。例如對于開庭日期、延期開庭、開庭次數的決定，使程序 “推倒重來”并沒有多少實際意義。再例如，如果一審法官決定依職權收集某項證據，并組織了質證，在證據已經被法官所知悉并融入心證這一意義上，該項裁量的結果是不可恢復的，一般予以遵從；但如果法官尚未組織質證，也即負面影響可以被消除，則上訴法院相對從嚴把握。
結 語
上文大致梳理了我國民訴法規定的程序性裁量權的種類，并提出通過上訴審查限制其濫用的基本構想。限制裁量權濫用的方法當然不止于此，但就程序內部渠道而言這無疑是最直接也最有效的。加強對程序性裁量權濫用的規制，盡管肯定會增加審判過程的復雜性，甚至可能會受到“多此一舉”、“畫蛇添足”的詬病，在實施中也不能完全杜絕被當事人惡意利用之情況的發生，但從提高審判程序的 “正式性”，進而達到 “審判程序 － 審監程序”新的結構平衡的立場出發，應當構成民事審判程序改革 “第三波”的基本目標。提高審判程序的正式化、規范化、精致化程度，歸根結底是為了提高審判程序的糾紛解決力，使得糾紛在常規程序內部獲得妥善解決。上訴審又與判例或 “指導性”案例具有密切聯系。通過上訴法院對程序性法律問題作出權威判定，形成一個個可資參考或適用的具體規則，又能為一審法院處理程序性裁量事項提供準據，限制裁量權行使的任意性。待到時機成熟，通過立法程序將實踐經驗上升為法律規定。
英美法系國家通過設立極為精細的程序性爭議展示及處理機制，將大部分實體爭議轉化為程序性糾紛，促使當事人圍繞一個個極具技術性的程序問題展開辯論對抗，逐步熔解、篩選、過濾掉實體紛爭。雖然一個案件從起訴到審結往往需要一兩年甚至更長時間，但從我國的視角來看，判決取得的 “社會效果”極好，罕聞當事人 “上訪纏訴”的故事。相比之下我國民事審判過程要簡單快速得多，但結果經常是 “案結事不了”。為了讓當事人在判后息訴 （申訴）罷訪 （上訪），各地各級法院可謂殫精竭慮，疲于奔命。與其事后糾纏不清，不如事先多費些功夫。兩下相較，后者也許更為經濟有效。本文正是在這種新程序理念指引下的一個嘗試。
注釋:
[1] 季衛東． 中國司法改革第三波與法社會學研究——限制審判裁量權的客觀化機制的探求 [EB/OL]． http：/ / www． gongfa． com / / html / gongfazhuanti / xianzhengjianshe /20090914 /552． html，2009 － 9 － 23．
[2] Maurice Rosenberg． Judicial Discretion of the Trial Court [J]． Syracuse Law Review ，1971，（22）．
[3] Margaret Y． K． Woo． Law and Discretion in the Contemporary Chinese Courts [J]． Pacific Rim Law ＆ Policy Jour-nal ，1999，（8）．
[4] R． Pound． Jurisprudence [M]． Cambridge：Harvard University Press，1959．
[5] 王亞新． 我國民事訴訟法上的審限問題及修改之必要 [J]． 人民司法，2005，（1）．
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