[ 古晶 ]——(2003-9-2) / 已閱99892次
貸款在法律上是指商主體與銀行之間的債權債務關系的客體。證券則含義較廣,根據我國證券法的第二條規定,證券法上的證券是指股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券。
從經濟學的角度而言,貸款中的融資雙方之間存在一種秘密非公開的協議,而證券發行人與投資者之間沒有默認契約,二者是通過證券承銷商作為中介來予以連接。
(2) 資產證券化與傳統融資的區別:
資產證券化，區別于傳統融資的地方是其特定的資信基礎和其特定的制度安排，是一種不同于傳統的融資體制（傳統的間接融資），主要表現在三個方面：
第一， 資產證券化打通了傳統的中介信用和市場信用之間的通道；傳統融資是間接融資,需要通過銀行作為媒介。而資產證券化是一種直接融資；
第二， 是對傳統信用基礎的革命，完成了整體信用基礎向資產信用基礎的轉化。傳統融資需要投資者考慮的是企業的整體信用和運營,而資產證券化融資中,投資者只需要考慮證券化的資產的質量即可,不需要考慮企業的經營狀況；
第三， 資產證券化證券(如MBS)的債務人不是一個確指的主體,更不是發行人,而是眾多的住房抵押貸款的借款人；而國債的債務人是國家,企業債券的債務人是企業,即這兩種債券均有具體的債務人,是特指的而且一般只有一個,就是證券發行人。
(3) 資產證券化與“債轉股” 的區別：
第一， 資產證券化的目的是盤活銀行的資產，增強其資產的流動性和抗風險能力；而“債轉股”的主要目的有二個：其一是幫助國有大中型企業扭虧為盈，并幫助他們建立起現代企業制度；其二是幫助國有商業銀行剝離不良資產，有利于銀行降低資產負債率，吸引多元化的投資者，有助于商業銀行建立起科學的管理體制。
第二， “債轉股”是金融資產管理公司先對商業銀行的不良資產進行收購，然后再進行證券化處理。其資金來源是國家財政撥款，其發行人是金融資產管理公司。而資產證券化的發起人則是商業銀行，其發行主體為投資公司或其他類型的公司(如SPV)，該公司主要是購買銀行的證券化資產，負責催收資產到期的收益。該公司(SPV)完全獨立于發起人，不受發起人是否破產的影響。
第三， “債轉股”是階段性的工作，一旦銀行的不良資產處理完畢，債轉股工作便告結束，金融資產管理公司也就隨著解散，因此金融資產管理公司持股具有階段性的特征。而資產證券化則作為一項新的金融工具，具有廣泛性和一般性的特征。
二.資產證券化常用概念的涵義
(1) 真實出售(REAL SALE)
真實出售是經濟學上的概念是指在資產轉移過程中，賣方將資產的所有權益與風險，即資產的權利義務全部轉讓給買方，賣方將對資產不再享有權利也不負擔義務，買方作為資產的新的所有人，將獨立享有權利和承擔義務。從法律的角度而言，就是指資產所有權的轉移，即合同法律制度中的債權轉讓。所謂債權轉讓是指不改變債的內容，由債權人與第三人協議將其債權轉讓給第三人的雙方法律行為。在證券化資產轉讓的過程中，債權人為發起人(商業銀行),第三人為受讓人(SPV)。
巴塞爾銀行監管委員會認為存在以下三種情況之一，銀行就不能斷定此筆貸款是真實出售，銀行仍要為這筆貸款提供資本支持：(1)回購或交換任何資產；(2)任何使已出售資產的損失保留在或回到出售方銀行的法律追索權；(3)支付已出售資產本息的任何責任，另外如果出售方銀行擁有證券化的SPV的所有權或者管理控制權，或者將該特設機構作為一家附屬機構并入其財務報表，那么銀行是否實現了真實出售是值得懷疑的。
在法律上,資產合同的出售轉讓有三種類別：
(1)更新(Novation)：由原債權人與債務人終止雙方的權利義務關系，再由新的債權人與債務人簽訂一份新合同，以替代原來的合同。更新是一種嚴格有效的資產轉移方式，證券化如果采用此種方式，不存在法律障礙。但是，由于SPV需要和原始債務人重新簽訂合同，手續繁瑣，也費時費力。所以只有在原始債務人的數目很少時，才具有經濟可行性。但是，住房抵押貸款的債務人數量龐大，故此種方式不可行；
(2)轉讓(Assignment)：無須更改、終止原合同，原債權人把合同上的權利義務轉讓給新的債權人。但要求不屬于法律所禁止轉讓的合同，根據合同轉讓與債務人發生關系的不同，由三種原則：自由主義原則(無須債務人同意，也不必通知債務人)，通知原則(債務人接到轉讓的通知后才對其發生效力)，債務人同意原則(必須經債務人同意轉讓才生效)；
(3)部分參與，實際上就是擔保貸款。在證券化中表現為表內融資的方式：SPV與資產債務人不建立合同關系，發起人和原始債務人的基礎合同繼續有效，資產不必從發起人轉移到 SPV，SPV先向投資者發行抵押擔保債券，然后將籌集到的資金轉貸給發起人，其轉貸金額等于資產組合價值。投資者向SPV的貸款和SPV向發起人的貸款都負有追索權，SPV償還貸款的資金來源于資產組合產生的收入。這一資產轉移方式在我國不存在法律上的障礙，但是部分參與不是真實銷售，沒有實現破產隔離，也沒有實現表外融資，不是真正意義上的證券化。
第二章 國外資產證券化的法律監管及其對中國的啟示
第一節 美國證券化的法律規定
目前，住房抵押貸款證券化最大的市場在美國，美國住房抵押貸款證券占美國信用市場相當大的份額,數額已經超過了美國國債。美國住房貸款證券化主要的特點是：（1）有專門的證券化機構，主要是Fannie Mae、Gennie Mae、Freddie Mac。但是，其他機構如證券公司和商業銀行同樣可以從事證券化業務，上述專門機構沒有特權。（2）幾個主要的專業化機構成立之初具有政府背景或暗示（implication），目前除Gennie Mae承擔較多政府職能外，Fannie Mae等已經私有化，但仍承擔一定公共義務。（3）專門的證券化機構即使承擔政府職能，除了享有很少的稅收優惠外，和其他市場組織沒有什么不同，必須自負盈虧。（4）Fannie Mae、Gennie Mae、Freddie Mac等也從事住房貸款及其擔保業務。（5）市場規模龐大，種類繁多，有取代國債成為市場基準之勢。在美國住房抵押貸款證券本身也因其安全性僅次于聯邦政府債券而被稱為“銀邊證券” 。
證券化最早出現在美國，其標志是1968年美國國會通過的住宅及城市發展法(Housing and Urban Development)，該法授予政府國民按揭協會(The Government National Mortgage Association)有權購買及收集住房按揭貸款，并且有權出售由這些按揭貸款組合的股份給公眾投資者。其實,之前已有另外兩家政府投資機構開始從事按揭的證券化業務，一家是聯邦國民按揭協會(The Federal National Mortgage Association,即Fannie mae)，另一家是聯邦住房貸款按揭公司(The Federal Home Loan Mortgage Corporation)，從歷史看，這兩家機構就已經買賣過按揭貸款。1977年，美洲銀行(Bank of America)作為第一家私營機構向公眾投資者發行了由傳統按揭組合支持的證券。1988年，美國通過公募和私募方式進行的證券化的交易額已經超過了4800億美元。因此，可以說，美國的證券化運動是由政府首先發起，商業銀行帶頭響應，投資銀行積極參與，并且一出現就受到了投資者的歡迎。
美國于上個世紀90年代初期，又開始了商業房地產抵押貸款的證券化，進一步擴大了住房抵押貸款證券化的市場規模。在美國，由政府機構擔保的抵押貸款證券總額要遠遠大于私人機構擔保的抵押擔保證券，這在美國完善發達的市場經濟體制中是一個引人注目的現象。
美國進行大規模住房抵押貸款證券化的一個直接動因是美國的“儲貸危機”，亡羊補牢，是被動的。這對我國的住房抵押貸款來說，也是前車之鑒，從中可以得出兩個教訓，一是住房貸款由于期限很長，因此最好采取浮動利率，二是要通過創造住房貸款的二級市場（證券化市場）來解決其流動性、資金來源、資產負債期限錯配等問題。
住房抵押貸款證券化已經不再是美國貨了，它正在逐漸成為一種世界產品.證券化在美國的發展與它發達的資本市場與金融環境是息息相關的。主要表現在：擁有大量的機構投資者以及法律允許的機構投資者與抵押貸款的結合；投資銀行系統的發展以及在資本市場的應用；金融的自由化程度。
第二節 歐洲的證券化法律的規定
資產證券化的出現給大陸法系國家的法律帶來了巨大沖擊，因為資產證券化源起于英美法系的國家，其中很多概念是大陸法系沒有或含義不同的。將住房抵押貸款證券化納入大陸法系國家，是一項比較艱巨的任務。但證券化的技術性較強，所以在法律移植方面的困難不會太大。
法國等國就根據證券化風險隔離的原理，制定了證券化的法律，并由此推動了證券化的實踐。
第三節 亞洲國家和地區的金融證券化立法
一 日本的證券化法律規定：
亞洲金融危機后，日本于1998年6月出臺了?關于債權轉讓對抗條件的民法特例法?，從法律上為促進債權流動化或證券化提供了必要的支持該法設立了通過債權轉讓登記這樣的簡易方法而使投資者具備了對第三人的對抗條件，也為實現破產隔離或真實出售奠定了法律基礎。1998年6月出臺了?關于通過特定目的機構發行證券促進特定資產流動的法律(SPC)?法，給資產證券化奠定了組織上的法律框架。
日本開展的是住宅貸款債權信托，是通過住宅貸款貸方將債權集中于信托銀行托管并將收益權向第三者出售，從而以住宅貸款證券化來籌措資金，它相當于信托分類中的金錢信托。
二 我國臺灣地區的金融資產證券化立法：
我國臺灣地區立法院財政委員會17日初審通過《金融資產證券化條例草案》，草案共計77條條文，在財委會朝野立委無異議下，經過1個多小時即將所有條文審查完畢。財政部次長陳沖指出，本條例如能順利立法，包括房貸、信用卡債權及汽車貸款均可證券化，信托發行受益證券，售予一般投資人。陳沖進一步說明，金融資產證券化，將可提供金融機構更多現金流量用于貸款及投資業務，也提供一般大眾另一種投資的選擇，而且因有抵押權，所以安全性較一般證券商品為高。目前可證券化的金融資產，包括房屋貸款約3兆元，信用卡債權約6000億元，以及汽車貸款等債權，初期金融資產證券市場發行規模約可達4兆元。
三 香港特別行政區的證券化法律規定：
香港住房貸款證券化基本上是學習美國的模式，由香港特區政府通過外匯基金于1997年3月組建了香港按揭證券公司，香港按揭證券公司得到了香港特區政府的全力支持,公司董事會主席是財政司司長曾萌權,副主席是金融管理局局長,并由金融管理局提供100億港元的備用資金作為政府信用支持.香港按揭證券公司發行金融債券以募集資金,購買銀行貸款進行證券化,并在適當的時候向公眾出售按揭貸款證券,開辟第二市場。但由于亞洲金融危機后，各家銀行惜售住房貸款，因此業務開展非常有限，目前主要從事按揭保險業務。
四 韓國的證券化法律簡介：
在亞洲金融危機的沖擊下，韓國的金融業出現嚴重的問題，使整個行業籠罩在破產的陰影下，金融機構進行有效的資產負債管理變得非常緊迫。韓國政府順應這一趨勢，為求最大程度降低金融危機對整個社會的沖擊，在1998年5月進行?資產證券化法案?的立法預告，歷時僅2個多月，法案于7月份即生效。
第四節 國際清算銀行對資產證券化的監管規定
巴塞爾銀行監管委員會于1992年向各國監管當局提供了一份工作文件?資產轉讓與證券化?，對證券化的機制、動機、影響和監管作了說明，從監管角度研究了資產證券化的一些問題。
國際清算銀行對商業銀行資本充足率規定為核心資本占銀行加權風險系數資產的比例不得低于百分之四， 即在核心資本一定的情況下，銀行發放抵押貸款是有上限的，這也直接影響到銀行對住房抵押貸款的擁有量。
第五節 我國已有的證券化試點方案簡介及其探討
96年以來，中國出現了三例資產證券化操作案例:中遠、珠海高速和中集集團。中遠證券化的基礎資產是其北美線路的航運收入，珠海高速的基礎資產是高速公路的收費，而中集集團的基礎資產則是其集裝箱海外應收款。但是，由于這三個案例均是海外發行，嚴格意義上講，中國至今還沒有真正意義上的資產證券化案例。
1996年8月，廣東省珠海市人民政府以交通工具注冊費和高速公路過路費為支撐，在美國成功發行了兩批共2億美元的債券。此次發行的債券分為兩部分，一部分是期限10年、票面利率9125%的優先級債券，發行額8500萬美元；另一部分是期限12年、息票利率115%的次級債券，價值115億美元。該債券由著名的投資銀行——摩根·斯坦利承銷，分別獲得了Baa3和Bal的評級和3倍超額認購，發行利率高出同期美國國庫券利率250個基本點和475個基本點。這是我國第一次在國際資本市場上進行證券化融資。
1997年，中國遠洋運輸總公司以北美航運收入為支撐，以私募形式在美國成功發行了3億美元的浮息票據。
2000年，深圳中集集團又率先開展了應收賬款證券化業務，其證券化的基礎資產是中集集團今后3年內的應收賬款，這些應收賬款均來自國際知名的船運公司和租賃公司。首批向荷蘭銀行出售的應收賬款獲得了穆迪、標準普爾在國際短期資金市場上的最高信用評級。
盡管沒有本土化案例可尋，國內本土化努力卻基本上與亞洲的證券化實踐相同步。98年前后,豪升（中國）擔保公司也曾分別與包括重慶特殊鋼廠在內的企業和政府部門簽訂了證券化合作意向，后因政策和法規方面的困難未能按時實施。2000年以來，建行、工行分別向人行上報了按揭證券化計劃，兩家的初步計劃是用各自的200億的按揭貸款作為基礎，發行按揭支持證券（MBS)。 2001年4月10日，華融資產管理公司公布了其計劃于2001年11月之前，以現有的有抵押的各種貸款為基礎，發行不超過30億的資產支持證券（ABS）。同時，其他三家資產管理公司也有類似的計劃。另外,一些公司正在進行以應收款和基礎設施未來收費為支持的信托產品的設計和操作。9月9日，金信信托發行了以當地公交車收費為依托的信托產品，似乎已經具備了未來收益證券化的雛形。中國資產證券化市場的創立大有呼之欲出之勢。
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