[ 梅瑞琦 ]——(2003-5-16) / 已閱58695次
［１］ 尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社，1995年版，第195頁。
［２］ 陳自強著：《民法講義Ｉ?契約之成立與生效》，法律出版社，2002年版，第280頁。
［３］ 絕對無效是相對于相對無效而言。傳統理論認為，絕對無效與相對無效的區分標準為，前者任何人均得主張，并得對任何人主張之；后者系指不得依其無效對抗善意第三人。（參見王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學出版社，2001年版，第483頁。）但是，臺灣學者陳忠五先生對此提出質疑，并提出應以法規范所保護利益的種類與性質作為絕對無效與相對無效的區分標準。依據此標準，法律行為的訂立直接違反公共利益，或違反法律所保護的當事人雙方的共同利益或不特定多數人的利益，或法律行為無效的原因存在于當事人雙方，而法律規定為無效的，該法律行為應為絕對無效；法律行為的訂立違反特定當事人的個別的特殊的利益而法律規定為無效的，該法律行為應為相對無效。（參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區別》，載《臺大法學論叢》第二十七卷第四期。）我國臺灣學者陳自強先生認為陳忠五先生的個人觀點“可資參照”，（參見陳自強著：《民法講義Ｉ?契約之成立與生效》，第281頁。）我國合同法第52條關于無效合同原因的規定，雖然較民法通則第58條的范圍有所縮減，較前者更為符合無效合同的目的，但仍有不恰當之處。（參見拙文：《也論債權人撤銷權與無效合同制度的選擇適用問題》，載http://www.civillaw.com.cn）
［４］ 尹田編著：《法國現代合同法》，第210頁
［５］ 關于主張無效法律行為無效的主體，學界則存在不同見解。傳統理論認為可由任何人主張無效，（如我國學者郭明瑞教授，參見王利明著：《中國民法案例與學理研究（總則篇）》，法律出版社，1998年版，第273頁。）但是我國臺灣學者陳忠五先生則認為應限于法律行為的當事人及具有利害關系的第三人。參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區別》。
［６］ 我國臺灣學者倪江表先生對“消滅時效”一詞的名稱的妥當性提出質疑，認為既采抗辯權發生主義，“消滅時效”應改為罹于“變更時效”或“罹于時效”。（參見倪江表：《論我民法上消滅時效之概念及其名稱之當否》，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1984年版，第750－751頁。）若按此推究，我國大陸立法與理論均采用“訴訟時效”一詞，似乎亦有誤導之嫌，容易給人這樣一種印象，即經過訴訟時效后，權利人就喪失其起訴的權利。但是本文認為既為約定俗成，學界及司法界對其內涵均未有誤認，則無大礙。
［７］ 參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區別》。
［８］ 參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區別》。
［９］ 參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區別》。
［１０］參見本文注［3］。
［１１］ 龐小菊：《無效合同的訴訟時效芻議》，載《廣西政法管理干部學院學報》2002年第3期。此文并未嚴格區分無效合同與合同無效，認為無效合同有絕對無效與相對無效之分，其中合同絕對無效的原因為合同法第52條規定的情形，合同相對無效的原因包含可撤銷合同與效力待定合同的原因。因此，此文所認為的無效合同，實質上就是指合同無效。由于可撤銷合同與效力待定合同的權利行使存在期限限制，并不存在理論上的問題，因此本文僅對無效合同適用訴訟時效提出反駁意見。
［１２］ 我國有學者認為，請求權的這一傳統定義并不能使人獲得明確的教義。該觀點將請求權區分為應然的請求權與實然的請求權。其中應然的請求權與權利理論中的第一性的權利相對應，與之相對的是義務；實然的請求權則以權利救濟的手段出現，是因為權利受到侵害而產生的第二性權利，與之相對的是責任。參見張曉霞：《民法中請求權概念之辨析》，載《法學家》，2002年第2期。
[13] 關于確認之訴是否以法律關系為訴訟標的的論述，可參見姚瑞光：《確認之訴是否以法律關系為訴訟標》，載錢國成等著：《民事判決評釋選集》，漢林出版社，1977年版。
［14］ ［德］卡爾?拉倫茨著：《德國民法通論》（上），法律出版社，2003年版，第332－333頁。
［15］ 余延滿著：《合同法原論》，武漢大學出版社，1999年版，第233頁。
［16］ 余延滿著：《合同法原論》，第233頁。
［17］ 參見王澤鑒著：《不當得利》，中國政法大學出版社，2002年版，第269、270頁。但是，在不動產所有權移轉合同被主張或確認無效之后的場合，將當事人間發生的所有權妨害除去請求權視為“返還財產”，顯有牽強。關于此問題，后文將述及。
［18］ 如我國學者楊立新先生就認為，返還財產就是返還原物，進而認為返還財產的性質為物上請求權。參見楊立新主編：《民事審判諸問題釋疑》，吉林人民出版社，1992年版，第50頁。
［19］ 吳漢東、胡開忠著：《無形財產權制度研究》，法律出版社，2001年版，第32頁。
［20］ 我國臺灣學者李宜琛先生對此曾發表評論，認為“按無效行為之效果，各國立法例皆根據不當得利、占有之規定......”參見李宜琛著：《民法總則》，正中書局，1977年版，第336頁。雖然如此，但是現實操作有時會發生一些變化。如法國法上，合同被確認無效后，當事人有權根據返還不當得利的規定，請求相對方返還已為給付，但是法國最高法院商事庭于1974年11月18日判決中確立的原則（買受人如果客觀上無法返還原物，或無法將標的物以合同履行時的狀態予以返還，則其應按接受合同履行時標的物的價值予以返還）與法國民法典第1379條、第1380條有關返還不當得利的規定并不完全相吻合。參見尹田編著：《法國現代合同法》，第225頁。
［21］ 余延滿著：《合同法原論》，第233頁；王利明、崔建遠著：《合同法新論?總則》，中國政法大學出版社，2000年版，第307頁。需要注意的是，對于合同無效的法律效果，在有溯及力的情形，恢復原狀有恢復原有狀況與恢復應有狀況之分。我國大陸學者一般認為恢復至合同訂立之前的狀況，即采恢復原有狀況的觀點。我國臺灣著名學者史尚寬則持恢復應有狀況的觀點，參見史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學出版社，2000年版，第555頁以下；我國臺灣學者曾世雄先生亦持類似觀點，參見曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社，2001年版，第148-149頁。恢復原狀究竟采恢復原有狀況還是恢復應有狀況，實際上涉及到標的物風險承擔的問題。對此，后文將進一步論述。
［22］ 王利明、崔建遠著：《合同法新論?總則》，第310頁。
［23］ 王千維：《民事損害賠償法上因果關系之結構分析以及損害賠償之基本原則》，載《政大法學評論》第六十期，第214頁。
［24］ 史尚寬著：《債法總論》，第555-556頁；類似觀點參見黃立著：《民法債編總論》，中國政法大學出版社，2002年版，第530頁；余延滿著：《合同法原論》，第493頁。雖然我國學者一般在合同解除時對恢復原狀進行討論，但是這對無效合同的恢復原狀的討論并無影響。
［25］ 史尚寬著：《債法總論》，第555頁。從我國學者余延滿“給付人是基于對給付標的物的所有權要求受領人返還”的表述上來看，他對此似乎持不同見解，參見余延滿著：《合同法原論》，第493頁。本文認為在返還原物場合，認為給付人是基于所有權請求返還，并無不妥，但是在返還價金場合，由于價金以因與受領人的其他金錢發生混合而成為受領人的財產，此時如仍認為給付價金的一方是基于其對價金的所有權要求對方返還，顯有不當。因而本文認為史尚寬先生的觀點較為妥當。
［26］ 第一種觀點參見王利明、崔建遠著：《合同法新論?總則》，第310、465頁。第二種觀點與第三種觀點參見史尚寬著：《債法總論》，第559頁。上述學者有的在合同解除時進行論述，然而正如本文一再強調的，無效合同與合同解除具有溯及例的情形沒有實質性的區別，因而本文認為上述觀點可以適用于無效合同的恢復原狀。
［27］ 參見曾世雄著：《損害賠償法原理》，第148-149頁；史尚寬著：《債法總論》，第559頁。
［28］ 尹田編著：《法國現代合同法》，第225頁。
［29］ 陳自強：《雙務契約不當得利返還之請求》，載《政大法學評論》第五十四期，第223、241頁。
［30］ 我國臺灣學者陳自強先生認為，“可歸責”的解釋，涉及危險分擔的問題，并且認為臺灣民法第262條（解除權之消滅）的“可歸責”應作不同于“故意或過失”的解釋。參見陳自強：《雙務契約不當得利返還之請求》，第224、244頁。本文亦認為可歸責的內涵較之過錯為廣，如債務人在遲延履行中，對于因不可抗力而發生的損害，亦應賠償，其雖無過失，亦屬可歸責。至于可歸責的基準，陳自強先生認為系指欠缺與處理自己事務相同之注意，因而善意受領人當其對受領物的毀損滅失有具體輕過失時，仍應負償還價額的義務。參見陳自強著：《雙務契約不當得利返還之請求》，第246頁。
［31］ 尹田編著：《法國現代合同法》，第226-227頁。
［32］ 參見朱巖編譯：《德國新債法條文及官方解釋》，法律出版社，2003年版，第64－65頁。
［33］ 黃立著：《民法債編總論》，第534頁。
［34］ 關于此問題，我國學者崔建遠先生似乎持不同見解，其認為，當原物不存在時，即變為不當得利返還，所謂“返還財產”僅具有債權的效力。參見崔建遠著：《合同法》，法律出版社，1998年版，第92頁。此種觀點是值得商榷的。此種觀點實際上涉及到返還財產的危險負擔問題。依此觀點，標的物意外滅失的危險實際上是由出賣人承擔，由于買受人對出賣人僅負不當得利返還義務，因而不當得利不存在時，其無需折價返還。此種觀點不符合我國合同法第58條規定。
［35］ 崔建遠著：《合同法》，第92頁。
［36］ 參見曾世雄著：《民法總則之現在與未來》，第249-250頁。“自承損失原則”系指法益上所有人應自行承擔其法益上所受到的不利益，只有存在可歸責于他人或其他例外情形時，才可排除該原則的適用，將該不利益轉嫁于他人。
［37］ 參見陳自強：《雙務契約不當得利返還之請求》，第246-247頁。
［38］ 余延滿：《合同法原論》，第213頁。
［39］ 王利民、崔建遠：《合同法新論·總則》，第276頁。
［40］ 目的性限縮，指以法律條文的文義應涵蓋某一案型，但以立法目的本不應包含此案型，系由于立法者的疏忽而為將其排除在外，于是為貫徹規范意旨，將該案型排除在該法律條文適用范圍之外。其與限縮解釋的區別在于：限縮程度是否已損及文義的核心，如已損及文義的核心，則它便是目的性限縮；如未損及，則它仍然是限縮解釋。只是這個界限，并不一直很清楚。參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社，2001年版，第397頁。
［41］ 如德國民法第817條第2款，日本民法第708條第1款，瑞士債法第66條，奧地利民法第1174條，意大利民法第2035條，臺灣民法第180條第4款。
［42］ 如法國法院很愿意使用的“任何人不得以其惡行主張權利”的公式。參見海因?克茨著：《歐洲合同法》，法律出版社，第240頁。
［43］ 王澤鑒著：《不當得利》，第119-120頁。
［44］ 參見海因?克茨著：《歐洲合同法》，第242、246、247頁。
［45］ 余延滿著：《合同法原論》，第234頁；王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社，2000年版，第730頁。
［46］ 締約上的過失責任，是否以故意或者過失為要件，存有過失責任說與無過失責任說兩種觀點。參見黃立著：《民法債編總論》，第45頁。我國通說認為以故意或過失為要件。
［47］ 我國學者王利明先生認為，如果當事人一方或者雙方故意訂立違法或違反公序良俗的合同而給自己造成財產損失的，應由自己承擔損失；在雙方故意違法的情況下，即使雙方遭受了損失，任何一方也不得請求對方賠償損失。王利明、崔建遠著：《合同法新論?總則》，第313頁。
［48］ 參見王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學出版社，2001年版，第483頁。
［49］ 參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區別》，第193頁。
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