[ 楊昕宇 ]——(2003-5-5) / 已閱30241次
對一個研究對象進行分類比較是我們常用的研究方法，自然而然學者們亦對想像競合犯一以貫之。有學者將想像競合犯分為同種罪名的想像競合犯與異種罪名的想像競合犯，如前所述，在我國的刑法理論中同種罪名不是想像競合犯，故此種分類已無意義；有的學者主張根據想像競合犯數罪名的罪過形式和停止形態對想像競合犯進行分類，①這種分類雖然在理論上具有合理性，但卻欠缺實踐意義，價值不大。故筆者主張，對想像競合犯可多從整體上考慮其在整個規范體系中的地位、價值、作用與實際應用，而不必過于機械地進行細化。
四、與法條競合犯之間的關系
想像競合犯與法條競合犯于表現上有著極大的相似性，兩者的行為人都只實施了一個危害行為，都觸犯了數個法條，且最終都按一罪處罰，適用一個法條（雖然適用原則各有不同），特別是當法條競合犯各罪之間為交叉重合關系時更令人難以理解，然而二者畢竟有著根本的區別：
法條競合犯是指某種行為同時符合數個具有重合關系的犯罪構成的犯罪形態。其特征在于：其一，一個犯罪行為同時符合數個性質不同的犯罪構成；其二，犯罪行為所符合的數個犯罪構成之間具有重合關系；其三，由一個犯罪構成可以恰當、全面地評價犯罪行為。②
由此可見，正如前文所述，法條競合犯與想像競合犯的本質區別就在于犯罪人的犯罪行為所觸犯的犯罪構成是否具有重合關系，并因此得以從若干犯罪構成中選擇一個能夠恰當、全面評價犯罪行為的犯罪構成。除此根本區別外，二者尚存在著其他一些差異：
首先，二者發揮作用的領域不同，想像競合犯是一種罪數形態，故想像競合犯理論主要是解決犯罪行為觸犯幾個罪名，如何處罰的問題；而法條競合犯主要是法律的適用問題，代表了法條間的關系，是在法條之間因有錯綜復雜的重合關系而導致均能對一行為進行評價時，如何選擇一個最恰當、最全面的罪名的問題，故我國理論界歷來有將其放入犯罪形態研究，還是放在刑法各論里研究的爭論。
其二，想像競合犯如前所述是特殊的數罪而與一罪相區別，而法條競合系“同一犯罪行為，而觸犯數法律時，僅適用一法律而排斥他法律，其罪之本身為單純之一罪”③，故將二者并列于罪數形態進行研究時亦有顯著區別。
其三，“想像競合犯中規定不同種罪名的數個法條之間發生關聯，是以行為人實施特定的犯罪行為為前提或中介”①，即如前所述，此法條之間的聯系是偶然的，于法律制定時難以預見；而法條競合犯的出現，從根本上講是取決于某些刑法法條規定的犯罪構成具有重合關系的現實狀態的必然結果，于法律制定時即可預見，通過對法律條文的研究亦不難認識，從一定程度上講，數法條之間的聯系是必然的，與犯罪行為的發生與否無關。
其四，從處罰原則上講，對想像競合犯采取的是從一重罪處罰的原則；而對于法條競合犯，則根據各法條之間競合關系不同，采用特別法優于普通法、全部法優于部分法、復雜法優于簡單法等原則，并不一定導致適用重法，一句話，就是選用最恰當的罪名處斷。我國刑法第149條第2款規定“生產、銷售本節第一百四十一條至一百四十八條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”似于立法上承認了法條競合犯重法優于輕法的原則，但似乎有違法條競合犯擇優適用的原理，合理與否有待商榷，本文不再贅述。
綜上，想像競合犯與法條競合犯是兩類成因、性質均有區別的犯罪形態，且適用原則亦各不相同，而偏于表面有一定相似之處，故理當著意分析，以避免實踐中誤認、誤行，這也是法學研究嚴謹性的必然要求。
五、想像競合犯的處罰原則
想像競合犯的原則，即于犯罪行為所觸犯之各罪中，從一重罪處罰，這也是世界上許多國家（特別是大陸法系國家）的立法例，是十分合理的。之所以“合理”，是因為采用這種處罰原則符合想像競合犯本身既區別于一罪，又區別于數罪的獨特本質這個內在之“理”。
首先，想像競合犯中行為人實施了一個犯罪行為卻侵犯了數個客體，因而其社會危害性顯然大于單純一罪。根據罪責刑相適應的原則，其所承擔的刑罰也應當較單純一罪為重。在從一重罪的原則之下，犯罪所應承擔的刑罰較單純一罪為重，體現在無論犯罪人主觀意圖指向何結果，均必須承受基于該罪過所實施行為而導致較嚴重后果的懲罰，其最終處罰之罪可能與其主觀意圖不同，可見其重。
其次，同理，想像競合犯中行為人只實施了一個危害行為，其危害性較實施數行為觸犯數罪名的實質數罪為輕，故其所受刑罰應較實質數罪為輕。而在從一重罪的原則之下，無論犯罪人的行為觸犯幾個罪名，最終對其只按一罪處罰，可見其輕。
因此從一重罪處罰的原則能夠達到對想像競合犯的犯罪行為的合理評價，刑罰輕重控制適度，于理論及實踐均有不菲的價值，應當予以肯定并堅持下去。那么實踐中究竟如何操作，以實踐這一原則呢？這里提出一些原則性的做法。
首先，何謂“重罪”？在確定重罪之前，應對各罪按其情節分別評價，歸入各罪中該行為應處的量刑檔次，在此基礎之上對各罪的法定刑進行比較。按照主刑重于附加刑，主刑中按死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的順序確定重刑。對于量刑幅度，應根據實際情況以上限高者或下限高者計。
其次，對于輕罪的附加刑如何處理。有學者借鑒國外立法經驗提出應該并罰，如“日本刑法第54條第二項指出，對想像數罪所判處的‘兩個以上的沒收應當并科’”①對于這個問題，筆者認為對犯罪行為的評價應做到不重復、不遺漏，因而在重罪并未規定附加刑的情況之下，應當按照輕罪的附加刑和重罪并罰，因為行為人畢竟實施了當處附加刑的行為。但是，如果重罪亦規定了同種附加刑，則應從重罪規定，按重罪之刑處罰。
六、尾聲
罪數問題是一個極其復雜而又極具實踐價值的理論課題，想像競合犯只是其中的一小部分，本文力圖通過筆者的闡述對想像競合犯及其相關問題進行一系列探討，但因本人畢竟才學尚淺，且囿于篇幅，僅能作管中一窺，致收筆之余，心中仍存一絲遺憾，希能拋磚引玉，予學友以借鑒、批判，則吾心甚慰。
①高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第216頁。
② 轉引自馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版，第648頁。
① 姜偉著：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年版，第430頁。
① 顧肖榮著：《刑法中一罪與數罪問題》，學林出版社1986年版，第77、78頁。
② 翁國梁著：《中國刑法總論》，臺灣正中書局1970年版，第189頁。
①馬克昌著：《刑法理論探索》，法律出版社1995年版，第145頁。
①高銘暄著：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第373頁。
①孫曉芳著：《論罪數不典型》，載劉守芬主編：《刑事法律問題專題研究》北京大學出版社1998年版，第274頁。
②姜偉著：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年版，第402-413頁。
③ 翁國梁著：《中國刑法總論》，臺灣正中書局1970年版，第189頁。
① 高銘暄主編：《刑法學原理》（第2卷），中國人民大學出版社1993年版，第530頁
① 轉引自姜偉著：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年版，第438頁。
個人簡介：
楊昕宇，中國人民大學法學院02級刑法學研究生
聯系方式：100872 中國人民大學9-02（研一）刑法學
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