[ 黨玉龍 ]——(2003-4-15) / 已閱38988次
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(1)新浪網(wǎng)：http://www.chinaitlab.com/www/news/article_show.asp?id=7959
的才負(fù)刑事責(zé)任。”由于現(xiàn)行刑法并未規(guī)定過(guò)失行為可以構(gòu)成非法侵入特定計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，因此本罪的主觀方面只能是故意而不可能是過(guò)失，所以過(guò)失的侵入這些計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為不構(gòu)成犯罪。
可是，有的學(xué)者認(rèn)為：純過(guò)失的侵入國(guó)家計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為是不存在的，因而也不存在過(guò)失侵入而不構(gòu)成犯罪的情況。（1） 論者并不贊同這種說(shuō)法。因?yàn)檎撜弑旧沓藢W(xué)習(xí)法律外，還是一名微軟的MCSE系統(tǒng)工程師，對(duì)系統(tǒng)安全漏洞有一定的了解。隨著網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用軟件的發(fā)展，一些自動(dòng)掃描、查找網(wǎng)絡(luò)上系統(tǒng)漏洞或遠(yuǎn)程密碼破解的軟件接踵而出，如nmap、X－scan、流光、sniffer等等。筆者就曾嘗試過(guò)通過(guò)軟件自動(dòng)掃描網(wǎng)絡(luò)IP段上的系統(tǒng)漏洞或系統(tǒng)密碼的經(jīng)歷，也曾經(jīng)進(jìn)入過(guò)他人的系統(tǒng)，雖然此時(shí)筆者甚至可以格式化這套系統(tǒng)，但筆者卻什么都沒(méi)有看就退出了。因?yàn)檫@些軟件是自動(dòng)掃描網(wǎng)絡(luò)上的漏洞的，所以其進(jìn)入他人系統(tǒng)的活動(dòng)也是自動(dòng)的，如果這些軟件發(fā)展到了一定階段，能夠掃描出一些涉及國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)漏洞或秘密，我想這些人只要沒(méi)有繼續(xù)進(jìn)行下去，那么這種過(guò)失地進(jìn)入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)就是無(wú)罪的。
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(1)于志剛：《計(jì)算機(jī)犯罪疑難問(wèn)題司法對(duì)策》，2000年吉林人民出版社，第135頁(yè)
2、 犯罪目的的單純性問(wèn)題
非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為人的犯罪目的應(yīng)該是單純的對(duì)系統(tǒng)的侵入，如果他具有其他特定的犯罪目的而實(shí)施非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的，如以非法獲取國(guó)家秘密、商業(yè)秘密甚至破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)等為目的，則存在方法行為與結(jié)果行為或者說(shuō)目的行為與手段行為的牽連關(guān)系，因而應(yīng)當(dāng)從一重罪論處，即以其目的行為所構(gòu)成的具體犯罪追究刑事責(zé)任，如非法獲取國(guó)家秘密罪、侵犯商業(yè)秘密罪或者破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等危害國(guó)家安全罪追究刑事責(zé)任。
由于行為人非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為具有不易查證性，所以本罪設(shè)立的另一目的，論者認(rèn)為在于震懾、懲處那些不易查清入侵目的的非法入侵特定計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的人。而如果能夠查證非法入侵者是出于其他目的而侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的，則要么非法侵入行為被其他犯罪行為所吸收，不再以本罪進(jìn)行處罰，而可能以其他犯罪追究刑事責(zé)任，如間諜罪等；要么非法侵入行為和其目的行為構(gòu)成牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處。
三、 非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的認(rèn)定
1．劃清罪與非罪的界限
非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法行為不同，主要在于它們侵犯的對(duì)象不同，前者侵入的是特定領(lǐng)域如國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。如果罪犯非法侵入的是國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，不會(huì)威脅到國(guó)家重要領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全，不能作為本罪處理，可按有關(guān)行政法規(guī)進(jìn)行處理。
2.本罪與破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的區(qū)別
如果非法侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾或?qū)τ?jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作或故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行并造成嚴(yán)重后果，這樣就存在非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的兩罪競(jìng)合問(wèn)題，按照后行為吸收先行為的原則，按照破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪處理。
3．本罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)
非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪是行為犯，并不要求以實(shí)害結(jié)果發(fā)生為既遂要件。凡是通過(guò)盜用密碼、利用系統(tǒng)漏洞等方法從網(wǎng)絡(luò)登錄到國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)服務(wù)器上就可以構(gòu)成既遂，并不一定要求對(duì)數(shù)據(jù)、程序、系統(tǒng)功能造成破壞。
四、 刑事責(zé)任的情節(jié)認(rèn)定
正如前面列舉的例子：如果一個(gè)人靠“系統(tǒng)漏洞掃描軟件”在掃描一段IP地址時(shí)，掃描軟件“侵入” 國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，那么這個(gè)人的“侵入”心理就可能是三種情況：第一種是不知道這些重要系統(tǒng)位于這段IP地址內(nèi)而進(jìn)行了掃描；第二種是明知道這些重要系統(tǒng)位于這段IP地址范圍內(nèi)，但相信這些系統(tǒng)是非常嚴(yán)密的，而輕信不能掃描進(jìn)入的；第三種是明知道這些重要系統(tǒng)位于這段IP地址范圍內(nèi)，并持希望或放任的態(tài)度看是否能夠進(jìn)入這些國(guó)家重要系統(tǒng)的好奇心理。前兩種情況分別是意外事件和輕信能夠避免的過(guò)失進(jìn)入，所以當(dāng)事人都不應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任；而第三種心理則是直接故意和間接故意。當(dāng)時(shí)人已經(jīng)符合了犯罪構(gòu)成要件。
但如果當(dāng)事人當(dāng)初掃描的目的僅僅是出于好奇，并在此時(shí)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了自己所犯下的錯(cuò)誤，也不再繼續(xù)下去，即：在僅僅登陸系統(tǒng)后，沒(méi)有進(jìn)一步地對(duì)系統(tǒng)構(gòu)架或系統(tǒng)文件進(jìn)行窺探、瀏覽，沒(méi)有翻閱系統(tǒng)的任何文件，更重要的是沒(méi)有對(duì)系統(tǒng)的完整性構(gòu)成威脅，我們說(shuō)這個(gè)人的情節(jié)是顯著輕微的，是不應(yīng)構(gòu)成犯罪的；或者在量刑時(shí)應(yīng)該得到減輕、從輕處罰。
五、 非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的立法完善
我國(guó)1997年新刑法典對(duì)非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等計(jì)算機(jī)犯罪的罪名設(shè)置，是我國(guó)刑法典的一個(gè)大的發(fā)展，是我國(guó)重視科技和科技發(fā)展的一個(gè)表現(xiàn)。但由于計(jì)算機(jī)科學(xué)的高速發(fā)展，摩爾定律的不斷證實(shí)，使我們對(duì)計(jì)算機(jī)罪名的設(shè)置與完善增加了困難，即使計(jì)算機(jī)犯罪的認(rèn)定也要求我們法律工作者有相當(dāng)?shù)挠?jì)算機(jī)知識(shí)。非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，論者認(rèn)為還有以下兩個(gè)方面亟待完善：
1、入侵者犯罪心理的法定化
我們知道，很多黑客，或者被我們成為好黑客的“紅客”，他們具有很高的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)入侵水平，這些人的“侵入”行為是故意的，但“侵入”意圖是善良的，或者說(shuō)是想讓您的系統(tǒng)更為完善。換言之，很多大的系統(tǒng)就是因?yàn)橛辛诉@些“紅客”的合理性建議才能穩(wěn)定與嚴(yán)密。特別是本罪中列舉的這些涉及國(guó)家重要領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)如果沒(méi)有了這些好心的“紅客”的協(xié)助，那么這些系統(tǒng)被“黑客”的非法入侵也是遲早的事情。
所以，我們應(yīng)該把本罪的犯罪心理以法定化。純粹的善意進(jìn)入系統(tǒng)，不應(yīng)構(gòu)成此罪。本罪中的“故意”應(yīng)該是“故意威脅系統(tǒng)”，而不是簡(jiǎn)單的“故意侵入”。
2、“國(guó)家事務(wù)”的司法解釋亟待出臺(tái)
非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪保護(hù)的是國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域這三類(lèi)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。其中，“國(guó)防建設(shè)”、“尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域”這兩類(lèi)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)較容易判斷和識(shí)別。但何謂“國(guó)家事務(wù)”呢？是專(zhuān)指“國(guó)家秘密”的系統(tǒng)，還是只要涉及“政府事務(wù)”的系統(tǒng)就算是“國(guó)家事務(wù)”呢？
前段時(shí)間，論者聽(tīng)說(shuō)我們公安內(nèi)部網(wǎng)的一個(gè)網(wǎng)站的WEB服務(wù)器被人非法侵入。該服務(wù)器存儲(chǔ)著對(duì)“非公安人員”來(lái)說(shuō)可能是保密的，對(duì)“公安人員”來(lái)說(shuō)是公開(kāi)的內(nèi)容，當(dāng)然，最重要的是該服務(wù)器承擔(dān)著保證網(wǎng)站運(yùn)行的責(zé)任。如果這個(gè)入侵者是一名“公安人員”，那么他是否就構(gòu)成了我們今天討論的主題：非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪呢？這個(gè)網(wǎng)站的服務(wù)器系統(tǒng)是否是“國(guó)家事務(wù)”系統(tǒng)呢？所以對(duì)“國(guó)家事務(wù)”的司法解釋亟待出臺(tái)。
六、 如何有效控制非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的發(fā)生
應(yīng)該說(shuō)，無(wú)論“侵入”行為是損害了國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的完整性和保密性，還是最終導(dǎo)致系統(tǒng)中機(jī)密文件的泄密，其后果都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于單純的“入侵”行為。
對(duì)目的單一的準(zhǔn)備破壞這些涉及重要系統(tǒng)的完整性與保密性的人，我們只有采取震懾的方法，加大打擊力度，以對(duì)其產(chǎn)生威懾。但不可否認(rèn)，還有相當(dāng)一部分或一大部分人的侵入心理是“好奇”或“自我挑戰(zhàn)”，他們并沒(méi)有意識(shí)到“侵入”的嚴(yán)重后果，其實(shí)，這部分人只要靠我們不斷的法制宣傳教育及社會(huì)教育是就可以引導(dǎo)過(guò)來(lái)的。
當(dāng)然，打擊非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪的最終目的是為了保護(hù)我們的系統(tǒng)安全。只有提高系統(tǒng)管理員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和安全意識(shí)，不斷采取措施加強(qiáng)、完善系統(tǒng)安全，才是保證我們的國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不受侵入的最根本方法。
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