[ 李洪奇 ]——(2003-4-15) / 已閱47616次
2．權(quán)利主體不同，不安抗辯權(quán)的權(quán)利主體是有先履行義務(wù)的一方，而默示預(yù)期違約可由當事人任何一方主張。
3．行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同，不安抗辯權(quán)依據(jù)的原因是他方財產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預(yù)期違約所依據(jù)的理由可以有以下三種：其一，債務(wù)人的經(jīng)濟狀況不佳，沒有能力履約；其二，債務(wù)人商業(yè)信用不佳，令人擔(dān)憂；其三，債務(wù)人的實際狀況表明債務(wù)人有違約之危險，因此，預(yù)期違約依據(jù)的條件更為寬泛。
我國有的學(xué)者對英美法系的默示預(yù)期違約制度與大陸法系的不安抗辯權(quán)制度進行了對比，認為二者有明顯區(qū)別，不能相互代替。預(yù)期違約制度較之不安抗辨權(quán)更利于保護交易秩序。10這種觀點顯然已經(jīng)影響了我國的新合同法。而還有人認為，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預(yù)期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現(xiàn)在：（1 ）這兩種制度均承認：在債務(wù)履行期到來之前，債務(wù)人雖然未明確表示將不履行債務(wù)，但有明顯的證據(jù)證明債務(wù)人在約定的債務(wù)履行期到來時將不能履行；（2 ）二者均承認債務(wù)人消除債權(quán)人這種抗辯的方式是提供相應(yīng)的擔(dān)保或立即履行債務(wù)；（3 ）二者的救濟手段基本是一致的：在英美法系之默示預(yù)期違約的救濟中，預(yù)見人可以中止自己的履行而無當然的合同解除權(quán)，只有經(jīng)過書面通知要求債務(wù)人提供擔(dān)保而經(jīng)過合理的期間未果時，他才有解除合同的權(quán)利。而大陸法系的不安抗辯權(quán)制度也規(guī)定，先為給付方有權(quán)中止自己的履行，但是否有合同解除權(quán)呢？關(guān)于這一點，許多大陸法系國家民法典規(guī)定得并不十分明確。但學(xué)理認為，中止履行的這種持續(xù)抗辯狀態(tài)不能永久持續(xù)，故在對方未提供擔(dān)保或未為對待給付經(jīng)過一定期間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利。11 而瑞士債務(wù)法第83條第2款的規(guī)定“有先為給付義務(wù)的一方當事人在對方當事人未于合理期間內(nèi)，依其請求提供擔(dān)保者，得解除契約。” 由此可見，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預(yù)期違約制度在制度價值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進之。12 這種觀點的贊同者也不在少數(shù)，特別是，我國是傳統(tǒng)的大陸法國家，而德國法因其科學(xué)性、邏輯嚴密性強，為大多數(shù)學(xué)者所推崇。
預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)在構(gòu)成要件上有所不同，但更重要的區(qū)別在于二者的法律效力，對二者進行效力上的探討，對于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。
首先，應(yīng)該明確不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)民法上，不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種，目的在于對抗請求權(quán)，英美法上，默示預(yù)期違約表明債務(wù)人于債務(wù)到期之前，默示其將不履行合同債務(wù)，在性質(zhì)上屬于債務(wù)人不履合同債務(wù)的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權(quán)權(quán)表明債務(wù)人于合同債務(wù)到期時，要求債權(quán)人先為一定的擔(dān)保或給付行為，在債權(quán)人為對待給付或提供相當擔(dān)保前，債務(wù)人可拒絕自己的給付，不安抗辯權(quán)的賣質(zhì)是債務(wù)人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權(quán)的法律效力在于阻卻請求權(quán)，免除先履行合同義務(wù)。
如果一方行使不安抗辯權(quán)，另一方提供了適當?shù)膿?dān)保，而不安抗辯權(quán)就行使完畢，雙方繼續(xù)按合同約定各自履行；如對方不能提供擔(dān)保，那么有義務(wù)先為給付的一方有無權(quán)利解除合同呢?對這一點，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，但學(xué)理大多認為，中止履行的這種持續(xù)抗辯權(quán)不能永久持續(xù)，這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態(tài)中，故在對方末提供擔(dān)保或未為對待給付經(jīng)過一定期間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利，以使之從合同關(guān)系的束縛中解脫出來，并使法律關(guān)系及早穩(wěn)定。
對于抗辯人的解除合同的權(quán)利，也可以有不同的理解。一種觀點認為，解除合同是不安抗辯權(quán)的一個內(nèi)在的當然權(quán)能，因而認為大陸法系的不安抗辯權(quán)與英美法系的默示預(yù)期違約制度在制度價值上是一致的，就有先后履行順序的雙務(wù)合同而言，二者可以互相代替而不同時采納，而當合同雙方當事人的給付在時間上沒有先后順序時，可適用同時履行抗辯權(quán)。有的學(xué)者則認為，一方當事人于行使不安抗辯權(quán)后，對方的行為狀態(tài)往往是抗辯權(quán)人借以推知其是否構(gòu)成推定預(yù)期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權(quán)后，買受人不提供履行義務(wù)的保證，則可以有條件地推定買受人構(gòu)成預(yù)期違約。所以，不安抗辯權(quán)與先期違約雖然不同，但在實際運用過程中，二者可以實現(xiàn)結(jié)合，同時規(guī)定在一個合同法中。從后一種觀點可以看出，解除合同并不是不安抗辯權(quán)的一個權(quán)能，不安抗辯權(quán)只包括抗辯權(quán)，但它可以作為認定是否存在默示的預(yù)期違約的條件之一。
仁者見仁，智者見智，這兩種觀點從不同角度聞發(fā)，但都是為了保護抗辯人或非違約方的利益，體現(xiàn)了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價值目標，德國法上的不安抗辯權(quán)及學(xué)理上主張的抗辯方的解除合同的權(quán)利，基本相對應(yīng)于英美法上的默示預(yù)期違約 (有先后履行順序的)，當然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點，對于雙方無先后履行順序的，主張的同時履行抗辯權(quán)達到與默示預(yù)期違約相同的效果，值得商榷。同時履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同的當事人一方在他方未為對待履行以前，有權(quán)拒絕自己的履行，它適用于雙方自負的債務(wù)均已屆清償期，因同時履行抗辯權(quán)是對雙方對待給付的交換關(guān)系的反映，并旨在于使雙方所負的債務(wù)同時履行，雙方享有的債權(quán)同時實現(xiàn)。而且，按照德國民法典第326條的規(guī)定及德國法院的做法，只要求一方證明對方?jīng)]有履行就可以拒絕自己的履行，而在預(yù)期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險，性質(zhì)上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點，即認為行使不安抗辯權(quán)是認為是否存在默示預(yù)期違約的條件之一，二者可以并存的觀點，則是從不安抗辯權(quán)的本來意義上探討：不安抗辯權(quán)本質(zhì)上是對抗請求權(quán)之抗辯權(quán)，不包括解除合同的權(quán)能，因此主張不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約結(jié)合運用，正可以彌補在不安抗辯權(quán)行使的后續(xù)問題上的缺陷，而預(yù)期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結(jié)合，第1項規(guī)定要求對方提供擔(dān)保，其實相當于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內(nèi)含在預(yù)期違約制度中，而不像大陸法那樣強調(diào)不安抗辯權(quán)的突出地位。
三、我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定及評價
（一）我國新合同法對不安抗辯權(quán)、預(yù)期違約制度的規(guī)定
1. 合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規(guī)定了“不安抗辯權(quán)”。
第68條：應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以 中止履行：
(一)經(jīng)營狀況嚴重惡化；
(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)；
(三)喪失商業(yè)信譽；
(四)有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其它情形。
當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。
第69條：當事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔(dān)保的，應(yīng)當恢復(fù)履行，中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提，供適當擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。
2. 合同法在第七章“違約責(zé)任”中的第108條，構(gòu)建了“預(yù)期違約”的框架，在第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”中的第94條又有預(yù)期違約的影子。
第108條：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
（一） 因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；
（二） 履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；
（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；
（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；
（五）法律規(guī)定的其他情形。
從合同法的篇章結(jié)構(gòu)看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規(guī)定不安抗辯權(quán)，69條規(guī)定的解除合同的權(quán)利是作為不安抗辯權(quán)的一個權(quán)能，第108條規(guī)定預(yù)期違約位于"違約責(zé)任"一章之下，是作為一種獨立的違約形式，因此，合同法同時規(guī)定了不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約，并且不安抗辯權(quán)獨立于預(yù)期違約之外。
（二）合同法的成功與缺憾
優(yōu)點：從68條看，該條規(guī)定的不安抗辯權(quán)的適用范圍比傳統(tǒng)大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護先履行一方；同時規(guī)定，抗辯人需有確切證據(jù)始能抗辯，如沒有確切證據(jù)中止履行，應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任，這又能防止不安抗辯權(quán)的濫用。第69條規(guī)定了抗辯方通知的義務(wù)，這一規(guī)定有利于防止損失擴大，第108條統(tǒng)一規(guī)定了預(yù)期違約，這都是合同法的優(yōu)點所在。
但是，這幾條的規(guī)定還存在嚴重不足：
1. 條文的體系安排不合理。第94條第二項規(guī)定類似于《公約》上的“預(yù)期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實際根本違約等并列；而第108條是“違約責(zé)任”項下的一種違約形態(tài)，從邏輯上說應(yīng)該是總的制度的規(guī)定，可是它與94-2有是并列的關(guān)系，這樣的安排實在是比較混亂，沒有形成獨立完整的制度。
2. 不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的功能、適用領(lǐng)域上有重合，事實上，該不安抗辯制度與后面不完整的預(yù)期違約制度相互補充，才能完整的發(fā)揮作用，這樣獨立分散的規(guī)定方式，容易造成混亂與沖突。
3. 制度的建構(gòu)不完整。第69條的規(guī)定只賦予當事人解除合同的權(quán)利，而無請求賠償損失的權(quán)利，對當事人保護不周；另一方面，合同法沒有對守約方的解除權(quán)的制約機制，對交易的實現(xiàn)和交易秩序的維護是很不利的；
4. 關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定過于簡陋：第一，適用條件不嚴格，比如，沒有規(guī)定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務(wù)，又比如對默示預(yù)期違約沒有規(guī)定適用的條件，即何種情況下一方預(yù)見另一方將不履行合同義務(wù)；第二，標準不明確周延，對默示預(yù)期違約只規(guī)定了“以自己的行為表明”的情形，沒有具體的標準，而且判斷一方當事人是否構(gòu)成默示的預(yù)期違約，可以從其行為判斷，也可以根據(jù)客觀狀況如經(jīng)濟狀況、商業(yè)信譽、履約能力等，僅以行為為標準，片面且易導(dǎo)致主觀隨意；第三，救濟不充分，108條的預(yù)期違約的救濟方法是"在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任"，至于到底應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任、如何承擔(dān)都沒有規(guī)定，根據(jù)107條規(guī)定的違約責(zé)任形式，包括繼續(xù)履行，采取補救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無權(quán)解除合同，從合同關(guān)系的約束中解脫出來?而且，也沒有規(guī)定“中止履行，要求對方提供擔(dān)保”這一默示預(yù)期違約獨特的救濟方式。13
因此，新合同法的規(guī)定既有重疊，而單獨的任何一個制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權(quán)又有新發(fā)展，但不安抗辯終究不能解決一切的預(yù)期違約；引進了英美法的預(yù)期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來的基礎(chǔ)上進行，不能全盤推翻重來，但是也不能為了遷就以前的一些規(guī)定而造成它的不完整。兩個不完善的制度不但不能發(fā)揮其各自的作用，相反會比一個不完善的制度的危害更大。
建議刪去不安抗辯權(quán)的專門規(guī)定，而進一步完善預(yù)期違約制度，把不安抗辯權(quán)納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預(yù)期違約的判斷條件之一，從而將預(yù)期違約度統(tǒng)一起來，比大陸法上的相關(guān)制度更明了。
參考文獻：
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