[ 耿志宏 ]——(2003-3-8) / 已閱100521次
我國的規范性文件中第一次出現兼并是在1989年2月19日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產管理局聯合發布的《關于企業兼并的暫行辦法》中，即“本辦法所稱兼并，是指一個企業購買其他企業的產權，使其他企業失去法人資格或改變法人主體的一種行為。不通過購買辦法實行的企業之間的合并，不屬于本辦法規范的范圍。該“辦法”同時又規定了承擔債務式、購買式、吸收股份式和控制控股式等四種兼并形式。1996年8月20日財政部印發的《企業兼并有關財務問題的暫行規定》第2條規定：“本辦法所稱‘兼并’，是指一個企業通過購買等有償方式取得其他企業的產權，使其失去法人資格或雖然保留法人資格但變更投資主體的一種行為。”這條規定與前面的那條規定相比，雖然用詞上略有不同，但實質內容基本上一致。因此，我國規范性文件中所指的“兼并”實際上被劃分為兩種。一種是被兼并企業喪失法律人格，另一種是被兼并企業并不喪失法律人格，只不過投資主體發行了變更。兼并一種實際上就是我國《公司法》中的吸收合并。而后一種又可以區分為兼并方取得了被兼并方的控制權和沒有取得被兼并方的控制權兩種情況。第一種情況本質是一種收購行為，如果兼并方取得了被兼并方的控制權且被兼并的企業是上市公司，那么收購都是兼并的具體形式，包含在兼并的含義之中，至于新設合并，本文認為既不屬于兼并，也和收購沒有什么交叉關系。
（3）上市公司收購與并購
并購是合并、兼并和收購的合稱，在弄清了上市公司收購與合并、兼并的關系之后，并購這一概念的關系也就十分明確了，在此不再贅述。
二、上市公司收購的法律性質
上市公司收購就其性質而言，實際上是一種股份買賣，是當事人（即收購者與目標公司股東）通過對目標公司股份的買賣而使目標公司控制權發生移轉的一種買賣行為，因此，買賣法的一般規則應同樣適用于上市公司收購。如該種股份買賣合同的達成同樣要經過要約和承諾兩個階段，賣方對所出售的股份與一般買賣合同中的賣方一樣也要承擔瑕疵擔保責任等，但上市公司收購中的股份買賣是一種特殊的買賣，這主要表現為上市公司收購的標的是一種特殊的財產----股份。上市公司收購的標的既不是作為法律人格的公司，也不是公司自身所擁有的具體形態的財產，而是抽象的表示公司資本份額的股份。這是由上市公司收購的目的和股份的性質所決定的。上市公司收購直接的和根本的目的是要獲取目標公司的控制權，進而通過運作被收購的公司來獲取收益，這一目的只能通過收購目標公司股東持有的公司股份的方法來實現。對于這一點，可以從股份的性質來解釋。第一，股份從性質上來講是股東持有的公司資本的份額，股東對自己的股份享有所有權，基于這種所有權，股東對公司享有一系列權利，總稱為股權，它包括共益權和自益權兩大類。通過前者，股東可以控制公司；通過后者，其可以獲取收益。因此，只要取得了股份的所有權，上市公司收購的目的就可以達到。第二，上市公司的股份作為股東自己的財產，可以依法自由轉讓，無需經過被收購公司的同意，這就使得收購者在不經目標公司同意的情況下取得其股份成為可能。由上可見，上市公司收購的目的和股份的性質決定了上市公司收購只能是一種股份買賣。
三、上市公司收購的分類
上市公司收購按不同的標準可以劃分為不同的種類，各種不同的分類有助于我們從不同的角度來認識和把握上市收購的法律特征。
1．公開要約收購和協議收購
這是根據公司收購所采用的形式進行的劃分。公開要約收購是指收購者通過某種方式，公司向目標公司的全體股東發出要約，收購一定數量目標公司的股份，從而達到控制該公司的目的。這種收購方式主要發生在目標公司的股權較為分散，公司的控制權與股東分離的情況下。協議收購是指收購者通過私下協商的形式與目標公司股東達成股權收購協議，以達到控制該公司的目的。這種收購多發生在目標公司股權收購協議，以達到控制該公司的目的。這種收購多發生在目標公司股權較為集中，尤其是目標公司存在控股股東的情況下。因為在這種情況下，收購者通過與目標公司控股股東協商受讓控股股東股權即可獲取對該公司的控制權。
我國新頒布的《證券法》第78條規定，上市公司收購可以采取要約收購或協議收購的方式。本文將在第二章和第三章詳細論述這兩種收購方式。
2．部分要約收購與全面要約收購
這是以收購者收購目標公司股份的數量為標準進行的劃分。部分要約收購和全面要約收購都要向目標公司的全體股東發出要約，但前者中收購者計劃收購的是占目標公司股份總數一定比例的股份。在受要約人承諾售出的股份數量超過收購人計劃購買數量時，收購者對受要約人的應約股份必須按比例接納；后者中收購者計劃收購的是目標公司的全部股份，收購者可以自愿進行全面要約收購，也可能因收購目標公司股份達一定比例而有義務作出全面收購的要約。
3．友好收購與敵意收購
這是根據目標公司經營者與收購者的合作態度進行的劃分。友好收購是得到了目標公司經營者合作的收購。收購者往往在事前已經征得了目標公司經營者的同意，使其與收購者密切合作，積極勸導本公司的股東向收購者出售股份。敵意收購是指目標公司經營者拒絕與收購者合作的收購。敵意收購中目標公司經營者經常采取反收購措施來阻礙收購的順利完成。無論是友好收購還是敵意收購，目標公司的經營者作為獨立的利益主體在收購中往往都有自己特殊的利益需求，因而他們在與收購者的合作或對抗中有可能為了自己的私利而損害廣大股東的合法權益。因此如何對此加以防范，即如何規定目標公司經營者在收購中的法律地位便成為各國收購立法必須面臨和解決的一個重大問題。
4．自愿收購與強制收購
這是以收購是否構成法定義務為標準所作的劃分。自愿收購是收購人自主自愿進行的收購；強制收購是在大股東持有某一公司的股份達到一定比例時，法律強制其在規定的時間內發出全面要約而進行的收購。自愿收購與強制收購的劃分是相對的。實際上上市公司收購從本質上來說是以行為人的自愿為基礎條件的，任何一次收購應該說是收購人依法實施的有計劃的購買目標公司股份的行為。即使是持股比例達到法定強制要約收購的程度，多數情況下也是收購者的一種自愿選擇。
第二節 上市公司收購的基本原則
一、股東平等待遇原則
1．股東平等待遇原則的含義與意義
股東平等待遇原則在上市公司收購中是指目標公司的“所有股東均須獲得平等待遇，而屬于同一類別的股東必須獲得類似的待遇。”①所有股東，不論大小，也不論持股的先后，在收購中，他們在信息的獲得、條件的適用、價格的提高以及出售股份的機會等方面均應被一視同仁，股東平等待遇原則最重要的作用和意義在于防止公司收購中大股東操縱行情和私下交易。
2．股東平等待遇原則的具體內容
股東平等待遇原則基本內容具體體現在以下幾個方面：
①全體持有人規則。在公開要約收購的情況下，收購者必須向所有持有其要約所欲購買股份的股東發出收購要約。有的國家的法律，如英國《倫敦城收購與合并守則》第14條還規定，如果目標公司有著不同類別的股份，則對不同類別的股份應作出條件類似的要約。在要約條件改變時，收購者還必須抽所有要約人通知要約條件改變的情況。
②按比例接納規則。進行部分收購時，當目標公司股東承諾出售的股票數量超過收購者計劃購買的數量時，收購者必須按比例從所有同意出賣股份的股東那里購買，而不論股東作出同意出賣其股份的意思表示的先后，這與一般證券交易中遵循的“時間優先原則”明顯不不同。
③價格平等和最高價規則。目標公司股東在收購中平等地享有收購者向任何股東提出的最高價要約，這是股東平等待遇原則最具實質意義的內容。如果收要約人在要約期間內提高收購價格，那么該價格也必須適用于所有的受要約人，不論受要約人在此之前是否已經作出了承諾，也不論承諾額是否已經達到了收購要約人所支付的價格。
3．我國股東平等待遇原則的相關規定與評析
股東平等待遇原則在英國和香港地區的收購法中不僅在具體的規定中得以貫徹，而且被明確規定為一項一般原則；而美國、加拿大、日本等國家在收購法中則是通過具體的法律規定來體現股東平等待遇原則的精神，我國的評券法律法規采的是與美加等國相同的作法，因此，我們只能從具體的規定中去把握該立法原則的精神。
就全體持有人規則而言，我國上市公司收購立法中的相關規定主要體現在《股票發行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《股票條例》）的第48條和《證券法》第85條之中。《股票條例》第48條規定：“發起人以上的任何法人直接或者間接持有一個上市公司發行在外的普通股達到30％時，應當自該事實發生之日起45個工作日內，向該公司所有股票持有人發出收購要約。”另外，根據《證券法》第85條的規定：“收購要約中提出的各項收購條件，適用于被收購公司所有的股東。”因此，應該說我國收購立法中比較全面地貫徹了全體持有人規則。
就按比例接納規則而言，我國《股票條例》第51條第3款規定：“收購要約人要約購買股票的總額低于預受要約的總數時，收購要約人應當按比例從所有預要約人中購買股票。”但遺憾的是，新出臺的《證券法》沒有明確區分全面收購和部分收購，因此沒有按比例接納的規定。本文認為這是我國收購立法的倒退，應該在修訂時予在補充。
至于價格平等和最高價規則，我國《證券法》第85條中已經有了充分的體現。另外，《證券法》第88條還規定：“采取要約收購方式的，收購人在收購要約期限內，不得采取要約規定以外的形式和超出要約的條件買賣被收購公司的股票。”因此，所有目標公司的股東均平等地享有相同的收購價格。由于我國《股票條例》第48條中規定的強制收購價格必須是法定兩種價格之最高者，收購無權另行決定，因此不存在收購要約人在要約期內提高收購價格的問題，我國《證券法》中也沒有此種規定。
二、信息披露原則
1．信息披露制度的含義與功能
信息披露制度是證券法的一項基本制度。它始于1845年英國公司法關于股章程的公開以及招股章程所載內容披露的規定，其目的在于使投資者在購買股票之前能充分了解發行公司的有關信息，然后自行決定是否購買。英國公司法中的公開制度被美國1933年證券法和1934年證券交易法采納，目前已被各國接納為證券法的一項基本原則，該原則在要約收購法中體現為與要約收有關的重要信息均應充分披露，使面臨要約收購的目標公司股東能夠自行作出有根據的決定。①因為只有這樣，才能切實消除上市公司收購中的信息壟斷，防止內幕交易和證券欺詐行為的發生，從而真正保護所有投資者的合法權益。
2．信息披露制度的內容
從各國規定來看，信息披露制度的內容主要體現在以下幾個方面：
（1）大額持股披露。大額持股披露是指股東在持股達到一定比例時，有報告并披露其股份增減狀況和持股意圖的義務，并且在持股達法定比例時，有強制收購的義務。大額持股往往是收購的前兆，大額持股披露一方面使廣大投資堵對迅速積累股票的行為及其可能引起公司控股的變動情勢有足夠的警覺，另一方面又提醒其對所持有股票的真正價值重新加以評估，以保護投資公眾在充分掌握信息的基礎上時自主地作出投資判斷，防止大股東以逐步收購的方式形成事實上的信息壟斷和對股權的操縱。②
（2）收購要約和收購意圖的披露。收購者收購要約的具體內容和收購意圖是目標公司股東作出投資判斷（保有或賣出）的主要依據，因此，為保護廣大股東的合法權益，防止有關人士利用內幕信息從事股權交易，各國的上市公司收購立法都對此做出了相當嚴格的規定。這也是保障股東平等待遇原則得以貫徹的基本前提。
（3）目標公司董事會對收購所持意見及理由的披露。在上市公司收購中，雖然收購實際上是收購者與目標公司股東之間的股份交易，與目標公司的董事無關，但由于上市公司收購會導致目標公司控制權的轉移，而控制權轉移的后果則往往意味公司經營者的更換和公司經營策略的變化，這對目標公司原經營者的利益、目標公司股東的利益都至關緊要。實踐中目標公司的董事們為了維護自己的或公司的利益，經營利用自己經營公司的權力促成收購或采取各種措施來挫敗收購，無論是哪一種情況都直接關系到目標公司股東的合法權益。而且目標公司股東在決定是否接受收購要約之際，目標公司經營者的態度，往往是一項重要的參考。因此，信息披露制度要求目標公司董事會公開其對收購所持的意見和理由，這是防止董事會成員謀取私利的一種有效措施，也是對董事會成員的一種強有力的監督方式。
3．信息披露制度中的一致行動問題
一致行動是指兩個以上的人（包括自然人和法人）在收購過程中，相互配合以獲取或鞏固某家公司控制權的行動。由于大額持股披露規則要求大股東在持股達一定比例時有報告并披露其股份增減狀況的義務，并且在持股達法定比例時有強制收購的義務，因而有些收購者為了逃避這些法定義務的約束，往往采取聯手共同行動來規避法律的強制性規定。如果收購立法對這種一致行動聽之任之，那么信息披露制度在實際操作中將不能發揮任何作用，因此，各國的收購立法都將采取一致行動的股東所持有的股份看作為一人持有，當持股達到法定比例時須履行披露或強制收購等義務，這是上市公司收購立法中規范一致行動的基本原則，是上市公司收購制度中不可或缺的一部分。否則，信息披露制度所保證的公平、公開、公正原則就不能很好地實現。
4．我國信息披露制度的相關規定與評析
我國的上市公司收購立法已初步確立了信息披露制度，《證券法》和《信息法披露實施細則》以及相應的《信息披露內容和格式準則（第五號）》都對“股份變動報告書”和“收購報告書（收購要約）”的披露時間、內容、程序和形式等問題作了比較明確的規定，但現行立法中仍有不少值得商榷或有待完善之處。本文認為，我國上市公司收購立法中信息披露制度的缺陷主要體現在以下兩個方面：
（1）對目標公司董事會的信息披露義務沒有明確規定。鑒於前文所述目標公司董事會披露其對收購所持意見及理由的重要性，筆者認為，我國公司收購立法應借鑒歐共體第13號公司法指令中的相關規定，明確目標公司董事會出具意見書的義務。意見書應包括下列內容：董事會對收購行為所出具的意見，并要附上理由；意見書中必須注意董事會是否與收購者就此次公開收購或行使目標公司表決權事項達成任何合意或諒解等情況；持有目標公司股份的董事是否應此次收購而計劃售出或不售出其股份。①
（2）對一致行動問題也沒有明確的規定。我國《股票條例》第47條曾規定任何法人“直接或間接”持有上市公司發行在外的普通股達到5％時，應當負有持股披露的法定義務。雖然該條對“間接”一詞該如何理解沒有明確說明，但至少涉及到了一致行動問題，而新頒行的《證券法》對此卻沒有任何涉及，這不能不說是立法上的缺失。因此，我國收購立法應當在充分借鑒英國日本和香港等相關立法的基礎上，對“一致行動人”給予科學的界定。本文建議將其界定為：收購公司的母公司、子公司、聯營公司、并列子公司、收購公司的董事（包括董事的近親屬、與之有信托關系的公司及該親屬或公司所控制的公司）、收購者的合伙人、近親屬、與之有信托關系的公司或該親屬或公司控制的公司以及其他與收購人有一致行動契約關系的人。
三、保護中小股東利益原則
上市公司收購活動中目標公司中小股東的弱者地位應當得到重視，如果他們提不到收購立法喲有力的保護，那么法律的公正性就很難體現，因此各國的收購立法都對中小股東的利益給予了特別的關注。這主要體現在強制收購要約和強制購買剩余股票兩個方面。
1．強制收購要約。強制收購要約是指當收購者收購目標公司股份達法定比例時（往往是法定控股比例），法律強制其向目標公司的剩余股份持有者發出全面收購要約。其目的在於防止收購者憑借其控股地位壓迫中小股東，從而損害他們的合法權益。法律通過強制要約收購，將是否與新控股者合作的選擇交給中小股東，他們可以選擇控股股東，也可以出售自己的股份去尋找新的合作者。
2．強制購買剩余股票。這是指當要約期滿，要約收購人持有股份達到目標公司股份總數的絕對優勢比例時（一般為90％），目標公司的其余股東有權以同等條件向收購要約人強制出售其股票，該制度的初衷與強制收購要約制度的道理相同，目的也是在於給中小股東以最后選擇的權利，以顯示法律的公平。
我國《證券法》第87條對強制購買剩余股票有明確的規定。①至于強制要約收購，限于篇幅，本文不作詳細論述。
（一）西方各國公司收購活動的立法評述
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