[ 姚莉 ]——(2003-1-23) / 已閱29103次
證人資格問題重述
姚莉 吳丹紅
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[內容提要] 證人資格，乃是證據法學中關于證人證言的一個基礎理論問題。由于我國理論及實務界對此認識存在偏差，故有必要再進行辨析與探究。本文在對證人資格重新界定的基礎上，提出證人資格的新標準，并澄清了有關證人資格的若干重要問題，以期為完善證人資格的立法提供有益的參照。
[關鍵詞] 刑事訴訟 證人資格 證人作證
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證人證言是刑事訴訟中的一種重要證據。刑事訴訟法修改后，證人出庭作證被認為是新的審判方式中關鍵的一環。但是，證人拒證現象卻日漸成為司法實踐中越來越嚴重的問題。證人不作證，固然有來自證人自身方面的原因，但立法上對證人作證相關問題未作確切規定也是一個不可忽視的原因，而證人資格的法律界定首當其沖。試想，連最基本的證人資格規定都模棱兩可、不盡合理，何談證人義務，又何談強制證人出庭？基于此，筆者試圖先從證人資格問題的研究入手，通過分析，澄清目前理論界與實務界對此問題的一些誤解，為全面解決證人作證提供一點理論基礎。
一、證人資格的界定
目前我國理論界對證人資格（competence of witness）的指稱頗為混亂，諸如“證人能力”、“證人范圍”、“證人條件”等等，雖不盡確切，但表達的意思大致相同，即指在訴訟案件中能夠成為證人所需具備的要求和條件。證人資格與證人概念不同：證人概念回答的是什么樣的人是證人的問題，是對證人內涵的界定，往往以積極條件規定之；而證人資格回答的是一個潛在的證人能否有資格提供證言的問題，是從外延上對證人概念進行的限定，這種限定往往以消極條件規定之。廣義地說，證人資格是由證人所具有的事實條件、生理條件和法律條件決定的。事實條件是指證人以自己的感覺器官直接地、實際地感知待證案件事實；生理條件是指證人具備辨別是非、正確表達自己意志的生理能力；法律條件是指證人具備認識并且承擔作證的法律后果的能力。①用一個不太恰當的比喻，如果證人概念等同于公民概念的話，證人資格實際上就是公民的權利能力。也就是說，證人資格是一名證人作為“證人”這種法律身份所應具備的起碼要求，是證人進入訴訟程序的“準入”條件。
證人資格的寬嚴限制因各國刑事訴訟政策而異。筆者發現，無論是英美法系還是大陸法系國家，對于證人資格的一個總的趨勢是限制越來越少。英國和美國普通法上曾對證人資格作出苛刻的限制。十六、七世紀時，“舉凡有色人種、當事人親屬、破產人、利害關系人、犯罪人、精神障礙人、兒童、無宗教信仰人，均排除其為證人”。這樣的規定與早期社會人格不平等是有很大關系的，而且“此種嚴厲之證人適格法則，使得審判上可用之證據大為減少，因而影響司法職務之執行。”①因此這種規定一直招致有識之士的反對，貝卡利亞就曾在其傳世之作《論犯罪與刑罰》一書中針鋒相對地指出：“一切有理智的人，也就是說，自己的思想具有一定的連貫性，其感覺同其他人相一致的人，都可以作為證人。”②隨著社會的發展和法律的進步，年齡、宗教、利害關系等因素相繼與證人資格分離，苛刻的限制逐漸被削減，現在各國基本上都傾向于不對證人資格作出限制，原則上任何人都有出庭作證的資格。例如，美國聯邦證據規則601條規定：“每個人都具有作為證人的適格性，但本規則另有規定的除外。”意大利刑事訴訟法第196條規定：“所有人均具有作證的能力。” 日本刑事訴訟法第143條也規定：“法院，除本法有特別規定的以外，可以將任何人作為證人進行詢問。”從這些國家的立法情況來看，現代訴訟制度對證人資格的規定皆采取了寬泛的態度。在他們看來，證人資格只是法院賦予證人身份適格性的假定（presumption of competence），“一般而言，所有的人都被假設為具有適格性的證人，因而可以被傳喚提供證言。”③至于證人的年齡、智力、身體狀況等因素，則留待法官在庭審中進行判斷。也就是說，過去影響證人資格的這些因素，現在被認為是影響證言可信性的因素——這是一個悄悄進行的重大革命。從現代證據法學的角度看，證人資格是屬于證據能力的問題，而證言可信性則屬于證明力的問題，兩者確實不能混為一談。證人資格規則的邏輯是，假定每一個證人都有作證資格，除非不符合法律對證人資格的限定要求，但是眾所周知，這種限定現在越來越少了。放寬證據能力的限制，無疑是為促進更多的證據進入審判的視野。總的說來，證人資格的實質內容發展到今天，只剩下對證人能力方面最基本的要求，即擁有感知、記憶、表達以及辨別是非的能力。感知、記憶、表達是證人證言形成的三個階段，對于證人陳述必不可少；對辨別是非的能力的正確解釋實際上是要求證人能區別事實和幻想（distinguish between fact and fiction），④而并不是要求他說真話，這也是證人作證最起碼的要求。基于此，筆者通過重新審視證人資格規則，可以得出一個結論，即證人資格的法律界定應當是以下兩個條件：一為證人具有感知、記憶和表達能力，二是證人具有辨別事實的能力。質言之，只要證人具有當庭陳述的基本能力，就應當具有證人資格。
二、對我國證人資格規定的反思
我國刑事訴訟法對證人資格的規定是：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務；生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。從字面上看，這樣的規定似乎并不違背上文所述證人資格規則，但從條文含義來說，卻是摸棱兩可、不盡合理的。首先，此處的“義務”用詞值得商榷。因為從理論上說，證人義務與證人資格是有區別的，具有證人資格的人并不一定就有作證義務，例如英美等國都確定了幾乎沒有任何限制的證人資格制度，但并非任何人都有義務作證⑤；我國雖然沒有規定拒證特權，但刑事訴訟法中也規定了因身份和職務關系不能在同一案件中充當證人，這實際上已經否定了凡是知道案件情況的人都有作證“義務”的規定，故此處的“義務”按立法原意宜為“資格”，并加上“法律明確規定的除外”，旨在排除法官、陪審員、檢察官等在訴訟中具有特定身份的人。其次，該條強調“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨別是非、不能正確表達的人、不能作證人”，卻對以何標準判斷證人辨別是非和正確表達能力語焉不詳，實質上造成的結果是將證人資格的決定權交由控辯雙方“把關”。因為根據新刑訴法的規定，法官于開庭前所能見到的僅是證人名單，他無法對證人的范圍作出實質性的取舍，而控辯雙方則可能根據自己對法律規定的限制條件作不同的理解和判斷，對某證人有無證人資格各執己見，結果導致該出庭的證人不出庭。再次，在語言的表述上，該條文的含義令人費解。——到底是“生理上、精神上有缺陷或者年幼”和“不能辨別是非、不能正確表達之間”是遞進關系還是并列關系，模棱兩可。尤其是在民事訴訟中，“不能正確表達意志的人”往往被理解為無民事行為能力人或限制行為能力人，縮小了證人的范圍。事實上，證人作證的行為不同于民事法律行為，不能正確表達意志的人與無民事行為能力人或限制行為能力人不能等同。“只要具備基本的表達能力，待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應，無民事行為能力人和限制行為能力人也應當具有證人資格。”①總的來看，我國對證人資格的立法規定試圖表現其謹慎的態度，但適得其反的是它引起了學理上和實踐中的混亂。
筆者認為對證人資格作如此限制大可不必，因為即使放寬對證人“準入”規則，也不是任何人都可以作為證人提供證言的，法官對證人作證能力的判斷才是決定證言可采性的根本環節。也就是說，法官審查判斷證人證言，除了注意審查證人證言的來源和收集證人證言的程序是否合法外，還要審查證人的自身情況，包括證人的身體和生理狀況，感知、記憶和表達能力，證人的思想品質、心理狀態，以及與案件或案件當事人有無利害關系等，這些都屬于對具有證人資格的證人的證言證明力的判斷，而不是證人資格的范疇。由于我國刑事訴訟法沒有就證人資格與證人義務作出區分，也沒有就證人資格與證言的證明力作出區分，導致立法表述上模糊不清、前后矛盾就不足為怪了。
筆者建議，刑事訴訟法在規定“凡是知道案件情況的人，都有作證資格”的同時，刪除對證人資格戎贅的限制條款，而把這些屬于證人證言的證明力的問題留待法官在庭審中作出判斷。這樣，證人資格的要件實質上就只有兩個：一是知道案件情況，能分辨事實和幻想；二是具有感知、記憶和表達能力。以此為標準，筆者在下文中將對兩種特殊證人的資格進行研究，或許可得出不同于傳統認識的新結論。
三、特殊證人資格問題
1、兒童的證人資格問題
兒童能否作為證人的問題由來已久，我們可以追溯到英美證據法上關于證人適格性的限制。十六、七世紀，英國普通法限制是限制兒童作證的。早期普通法對兒童作證適格性限制苛刻的主要原因，是法官對陪審團評估少年兒童或精神錯亂者之話語的能力缺乏信任。” 但不可否認的是，兒童的證言在很多時候確實成為認定事實的重要依據②，所以“以排除可能是唯一了解案件事實的證人作為補救無能的陪審團的方法，看來是愚蠢的、簡單粗暴的。”③而且根據普通法的規定，證人作證應當進行宣誓，而且普通法堅持“一個人只有理解宣誓的意義和后果方可以作出宣誓”，并且將宣誓能力和和兒童作證資格混為一談。④現在，雖然在各國法律規定中仍未盡一致，但從世界范圍來看，一般地對兒童的證人資格很少有限制，其限制多針對兒童的證言證明力。例如英美法系國家規定需經宣誓作證，但未成年人可以作不宣誓證言，只是不宣誓證言不能單獨作為定罪的依據，而須有補強證據（Corroborative evidence）方能有相當的證明力。⑤但前蘇聯、羅馬尼亞等國卻對幼年人證人資格作了較大的限制，如前蘇聯要求“只有對案件有重大意義的情況下，不能用其他的方法判斷時，才可把少年人作為證人傳訊。”羅馬尼亞甚至規定“不滿十四歲的人不具有證人資格”。①
我國立法中雖然沒有明確排除兒童的證人資格，但對“年幼”是否為考慮證人資格的要素之一不無爭議。在司法實踐中常常以年齡為標準對兒童的證人資格加以限定。有的根據我國刑法上的責任年齡來確定兒童的證人資格，有的根據我國民法關于公民民事行為能力的年齡作為標準，有的干脆把不滿10周歲的兒童一概排除在證人之外。②而在理論界，也有學者認為，16周歲以下的未成年人不具備完全的行為能力，其認識感知事物的能力也較脆弱，心理狀況不穩定，獨立判斷能力不強，“在莊嚴肅穆的法庭上，讓他們作證并接受盤問、質問，其證言的可靠性、可采性是大打折扣的”，故不宜作證。③筆者認為，這種觀點首先混淆了證人資格和證言證明力的概念，其次也忽視了年齡并不一定與證人作證能力一致的現實。如果以年齡為是否具有作證資格的分水嶺，那么，以多少歲為分界呢？——這又是一個問題。允許兒童作證，只是賦予其作證的資格，防止可能重大的證言排除在法庭之外，而兒童提供的證言有多大是可信度，那是需要事實審理者的判斷的。事實上，因個體的差異，我們很難以證人的年齡為標準對其辨別能力和表達能力劃一個統一的界線，因此硬性地憑年齡對兒童采取一刀切或在庭審之前預先剝奪兒童的作證資格，皆不可取。
在世界其他國家和地區的立法中，有的明確規定兒童有作證能力，有的雖然沒有規定，但判例和學說都是主張賦予兒童作證資格的。例如，臺灣對兒童之為證人并無硬性限制年齡，凡能理會宣誓之意義，知曉陳述真實之責任者，均得為證人，并且判例中也有六七歲的兒童為證人；④日本的田口守一教授也認為，4、5歲的兒童也有證人能力，只是要慎重地判斷此證言的證明力而已；⑤卞建林博士在研究美國的證據規則時也指出，“就兒童來說，在決定有無證人資格時，年齡不是決定性因素。只要審判法官認為該兒童具有感知、記憶和表述的能力，任何年齡階段的兒童都允許作證。⑥而我國最高人民法院《解釋》第141條第（一）款將未成年人作為可以不出庭作證的情形似有否定兒童作證資格的嫌疑。
因此，筆者認為，我國應當賦予兒童證人資格，法律不能因年齡或者生理原因剝奪其證人資格。至于兒童能否正確表達，以及證言的可靠性有多大，這都是屬于法官審查判斷證言證明力程度的范圍，并非受證人資格所限。
2、警察的證人資格問題
警察向法庭作證，在國外刑事訴訟中乃是通例。警察作為偵查活動的主體，對于證明目擊犯罪的情況，對于被告人投案的情況，以及對于偵查中收集物證、獲得口供的過程和方法，有著其他證人無法替代的“知情者”身份，于是傳召警察出庭作證就被認為是“天經地義”。英國司法界有句著名的箴言：“警察是法庭的公仆（policeman is the public servant of the court）”，講的是警察有義務為法庭審判的順利進行、為保護司法公正提供服務的意思，其中作為證人出庭作證就是警察服務于法庭審判的一個主要體現。⑦例如美國著名的辛普森案，其控方證人之一就是負責偵辦的富爾曼警察，但由于其偵查中的違法取證以及種族歧視傾向，他的出庭作證成為辯方扭轉局勢的關鍵。在國外的司法實踐中，警察雖然多以控方證人身份出庭，但辯方也可根據辯護需要申請傳喚某一警察出庭作證。控辯雙方傳喚警察出庭作證的目的在于，了解警察實施某一偵查行為的情況，有助于法庭對其他證據的合法性作出判斷。
我國的警察能否作證人呢？《刑事訴訟法》第28條規定，偵查人員擔任過本案的證人的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避。這似乎說明警察可以作證人。事實上，警察不作證在我國司法實踐中已經是一種“習慣”，即使警察出具書面證言，往往也不是警察的證詞，而是以某某刑警隊，某某派出所的名義出具證明材料，有單位印章而無證人落款，嚴格地說這只能屬于書證。這種做法雖然節約了警察的時間，也避免了法庭質證時可能出現的對警察證言的質疑，同時也可以避免偽證責任等麻煩，正如龍宗智教授所言，“使用書面證明材料甚至不符合基本訴訟要求的書面證明材料，會帶來司法不公正的風險；同時，這種‘警察特權’也是對法治的一個反諷。”①
筆者認為，將警察排除在證人之外既有悖于訴訟法理，亦有害于刑事司法實踐。首先，從本文提出的證人資格的兩個要件來說，警察是符合的。雖然他承擔了偵查職能，但并不與證人協助訴訟的職能相沖突，而且鑒于證人的不可替代性，應該允許其以普通證人的身份就其執行職務的情況作證。陳樸生指出：“司法警察官、司法警察，雖從事于案件之偵查業務……法院仍得以之為證人加以傳訊。”②當然，警察充當證人和一般證人還是有一定的區別，即警察證明的事實多與其執行的職務有關。例如警察在現場目擊犯罪事實的發生，或者當場抓獲犯罪時，如果警察不對如何發現犯罪嫌疑人、如何抓獲犯罪嫌疑人出庭作證，有些案件事實就無法查清；警察實施勘驗、檢查、搜查、扣押等活動，即使形成了筆錄，如果在庭審時不就其活動的進行過程提供證言，法官也很難當庭核實這些筆錄的真實性和合法性。其次，當辯護方對證據的合法性提出異議時，警察如不出庭提供證言，則有無刑訊逼供、有無非法搜查等情形也可能成為不解之謎。筆者認為，在我國庭審改革之后，由于法官認定案件證據的過程都集中在開庭審判階段，而且控辯雙方對抗性的增強勢必造成在庭審中對偵查階段的某些情形更易產生針鋒相對的分歧，如果警察不能出庭作證，法官審查判斷證據就很難完整進行。再次，最高人民檢察院1999年施行的《刑事訴訟規則》第343條明確規定：“公訴人對于搜查、勘驗、檢查等偵查活動中形成的筆錄存在爭議的，需要負責偵查的人員以及搜查、勘驗、檢查等活動的見證人出庭陳述有關情況的，可以建議合議庭通知其出庭”，實際上已經肯定了警察作證的適格性。鑒于提供書面證明材料存在的種種弊端，警察出庭作證應予推行，肯定警察的證人資格在我國也具有較大的現實意義。
[姚莉：中南財經政法大學法學院教授，中國人民大學法學院博士研究生；
吳丹紅：中國人民大學法學院博士研究生]
① 姚莉、李力：《刑事審判中的證據引出規則》，載《法學研究》2001年第4期。
① （臺灣地區）刁榮華主編：《比較刑事證據法各論》，臺灣漢林出版社1984年版，第163頁。
② [意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第22頁。
③ John A. Andrews and Michael Hirst, Andrews＆Hirst On Criminal Evidence, Sweet &Maxwell, 1997 , p.252.
④ Andrew Choo, Evidence, Text and Materials, Addison Wesley Longman, 1998, p.87.
⑤ 在許多國家，享有拒證權的證人沒有作證的義務，詳細的論述參看本文第七章，以及拙作：《透視證人拒證權的價值理念》，載《律師世界》，2001年第9期。
① 宋春雨：《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，載《人民司法》2002年第2期。
② 如2001年8月7日，遼寧省遼陽市太子河區人民法院審理的張述偉故意殺妻案中，最有力的證據就是來自7歲女兒張丹的證言。法院采納其證言的理由是“張丹雖然年幼，但其證言意識表達清楚、完整，從證實內容上看，具有辨別是非的能力。”見《楚天都市報》2001年9月20日第11版報道《7歲女兒出庭舉證》。
③ John W. Strong, ed., McCormick on Evidence ,West Publishing Co., 5th ed., 1999,p269.
④ I. H. Dennis, The Law of Evidence, London Sweet &Maxwell, 1999, p419.
⑤ 歐陽濤等：《英美刑事訴訟法概論》，中國社會科學出版社1982年版，第294頁。
① 曹盛林：《證人證言之比較》，載《國外法學》1986年第1期，第22頁。
② 參看王少華、馮兆蕙：《刑事訴訟證人資格探究》，載《河北法學》2000年第6期。
③ 田平安：《證人證言初論》，載《訴訟法論叢》第二卷，法律出版社1998年版。
④ （臺灣地區）刁榮華主編：《比較刑事證據法各論》，臺灣漢林出版社1984年版，第163頁。
⑤ [日] 田口守一：《刑事訴訟法學》，劉進等譯，法律出版社2000版，第230頁。
⑥ 卞建林譯：《美國刑事訴訟規則與聯邦證據規則》，中國政法大學出版社1996年版，第24頁。
⑦ 參看中國政法大學刑事法律研究中心赴英考察報告，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第二卷，法律出版社1998年版，第373頁。
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