[ 洪凡 ]——(2011-2-11) / 已閱19169次
淺析罪刑法定原則
洪凡
罪刑法定在刑法規范體系之中成為基本原則，在1997年刑法中明確、格言式予以規定，雖然在1979年刑法雖沒有規定罪刑法定，反而規定了有罪類推制度，但在刑事司法活動中總體上還是按照罪刑法定原則貫穿其中。
罪刑法定成為刑法中的鐵則歷經曲折
罪刑法定原則追根溯源于1215年英國大憲章。明確規定：“凡自由民未經法律許可，國王不得隨意處罰任何人，不得……”之后，在1689年《人權宣言》中，也有所體現，尤其是1789年《公民和權利宣言》中規定：“除法律規定必不可少，且在此之前以法律為適用根據之外，不得處罰任何人”這是罪刑法定首次在憲法性規范體現之中得到實施，隨后，在1791年法國《刑法典》中規定：“………………”
我國1997年刑法第3條明文規定：“法律明文規定為犯罪行為，按照法律定罪處罰；法律沒有明文為犯罪行為的，不得定罪處罰”有學者用二分法解析該刑法條文（條文是刑法規范的內容，規范是條文的表現形式，并不是一條文只表述一刑法規范，也不是一刑法規范由一刑法條文予以表達，他們之間不是一一對應的，只是相互對應地占多數）
因規范結構析解為前提條件、行為模式、法律后果
從該條刑法規范是用分號隔開，前后兩句在位階上是平等的，前后之間互為否定。
前提條件之一，是法律明文規定為犯罪行為的；前提條件之二，是法律沒有明文規定為犯罪的
立法者立法
1、理論設計和價值建構
2、立法者本人知識結構、能力有限——不足以用簡明的語言涵蓋社會生活方方面面——哲學上關于價值理論
（1）法律漏洞 感性與理性之間的緊張狀態
（2）法律反差——平衡原則 感性與理性之間的抉擇
（3）法無明文規定 立法原義——法律規范意義
（4）法無明確之文 語言的模糊性
這兩個前提條件會因實施者行為引出兩個互為否定的結果，要么按照事先刑法條文定罪處罰；要么就無罪釋放（不得定罪處罰）。這種二分法從規范層面上有其積極意義。有人稱前半句為積極的罪刑法定，后半段為消極的罪刑法定原則。論者認為，這種觀點不免失其過失之處。不論積極罪刑法定也好，消極的罪刑法定原則也罷，我個人認為兩者在其適用上處于同等位置。不存在用機會主義的觀點看問題，定罪處罰這一處斷方法占多數符合大眾的思維方式，強化了人們的意識。一旦用了“積極的”和“消極的”兩詞后就不可避免地把這個詞本身的詞性的褒貶遷移到對罪刑法定原則的理解上。
罪刑法定原則要求我們在立法、司法過程中要始終貫徹實施。
罪刑法定的理論淵源于“三民主義”和“心理強制學說”————提到罪刑法定淵源于民主主義
（1） 三民主義：
從洛克，防止權力濫用（古代宗教人士把持立法、司法，任意解釋來維護宗教權威，踐踏人權、罪刑擅斷、扼殺人性）
盧梭 ，虛構“國家”這種社會狀態
孟德斯鳩“三權分立學說”以權力制約權力——來源于對自然狀態下維護自身利益的需要，基于此都貢獻出屬于自己的一小部分利益，用權力之間的協調來保障社會秩序。
這些理性、自由、民主思想的萌芽和傳播極大地解放了人們的思想，星星之火得到了燎原之勢。
（2）心理強制學說：是由德國近代著名刑法學者費爾巴哈首倡費爾巴哈同
觀點類似，追求快樂，避免痛苦是人的本性，避險求樂是人的本能，費爾巴哈從刑罰目的出發，要想預防犯罪，僅僅靠倫理道德價值觀念所具有的輿論力量是不足以約束人的行為。在其基礎之上，要讓刑罰本身所承載的巨大威懾力來讓犯罪實施者感到畏懼，通過對實施犯罪所獲得的滿足與所承擔的罪責權衡比較后來規范自己的不適行為，因此，有必要將犯罪、刑事責任、刑罰明確、具體化。
罪刑法定的具體內容：
（1）法律主義立法權：不能把立法制定權交給司法機關——自由裁量權
適用時專屬主義——排除習慣法
（2）禁止不利于行為人的事后法：雙方之間地位不平等——私權與公權
（3）禁止絕對不定刑：自由裁量權
（4）明確性：在其適用時——不能過于絕對以致抹殺其開放生命——靈活性——策略性
（5）程序性;英美法系國家重程序 在其外部證成、內部證立
（6）禁止濫用刑罰:限制國家濫用刑罰
適用刑罰的宗旨：積極的——保障人權；消極的——限制國家權力、濫用刑罰
是其適用罪刑法定原則時所應達到的應然狀態，是理想的，是其所追求的。
價值基礎：
1、 公民的自律——與契約而成立的國家之異曲同工之妙，公民通過民意機構以法律制裁形式確立犯罪與刑罰。
2、 可預知性——（與類推解釋的之別）罪刑法定要求“可知性”即通過事先公布刑法，使公民預先就知道什么行為是犯罪，該受何種處罰，從而規定自己的行為，從某種程度上來說，發揮刑法規范的預測、指引作用，如何更好地維護其所調整的范圍得到有序的運轉。
對罪刑法定原則的理解上應該避免“剛性解釋”。剛性解釋是對罪刑法定的理解應當注意的一種錯誤方法。
剛性解釋認為所謂“罪刑法定原則”就是要嚴格按照其規范層面來理解、解釋，眾所周知，歷經歷史的齒輪。“教條主義”帶上了貶義色彩。作為對事物認識時一種有失合理性的理解方法。如“禁止踐踏草坪”這一環境標語不允許人們踐踏草坪，但如果人們不是站在草坪上破壞而利用其他方法破壞草坪，此時已呈現的這種狀態，或挖走草坪而不踐踏，基于何種理解，關鍵還得看這一標語時所要表達的意思，而外界對草坪的各種實施利用方法均需得到其支持，因為他是物的所有者。這是對罪刑法定原則作絕對的理解。這的確有利貫徹實施罪刑法定原則，但從刑罰的目的出發，仍需存相對的理解來軟化這種剛性、絕對要求。從認識論上過于絕對會過早的扼殺其開放的生命，使其賦予一定的靈活性和策略性。更能適應社會的要求，所以，認為對罪刑法定原則理解應該把握一定的度，如禁止事后法允許有利于行為人的理解；如明確性原則時罪刑法定衍生出來的規范要求，但從中國目前的國情出發、人口眾多、地域差異巨大，過于統一、具體反而不適；法律主義中不允許司法機關有自由裁量權，而在實際司法審判活動中，這是不可能的因為司法審判活動必須有人的參與這種“感性”不可避免地帶到審判活動當中，在經驗的同時，甚至是個人情感，憐憫心、同情心等各種因素都會左右其審判活動。
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