[ 白靜浦 ]——(2010-12-9) / 已閱6784次
對“流氓軟件”的違法性分析
白靜浦
我們不妨來分析一下制作與使用流氓軟件者的目的。對于網民來說，流氓軟件除了給網絡生活帶來無休止的干擾與系統損失外，幾乎找不到一點可取之處。但是，從網絡技術來看，它卻“成績斐然”——虛增了點擊率、創造了廣告效益、收集網民寶貴的上網信息。也恰恰是這些功能，給那些不惜毀壞業內聲譽與犧牲網民信用指數的公司帶來巨大的經濟利益。首先，虛增點擊率，使其網站的身價提高，從而吸引了更多的投資者；其次，這是一個散布廣告的絕好平臺，流氓軟件根本無需用戶的授權即可隨意彈出廣告，而網絡廣告的計費是據廣告彈出次數進行的，若流氓軟件“一路順風”地發展下去的話，網絡公司的廣告業務借助流氓軟件可謂是“一勞永逸”；再次，網民的上網信息對于網絡公司來說是一種寶貴的資源，收集方可將信息出賣給第三方，或是通過對其信息的分析了解用戶的喜好以便能“投其所好”地向該用戶發送廣告，這里隱藏的是營銷利益。就如聯盟發起人董海平所說的，“一個小插件公司月收入在百萬元以上絕對正常，一個成熟網站憑借流氓軟件收入甚至上千萬元”。
由此可見，流氓軟件迅猛的發展，其源動力來自于利益的驅逐。而其導致的結果是：用戶上網效率與質量下降、互聯網信譽度大跌。利用流氓軟件牟取暴利的行徑顯然是違反社會公德的，但是對其是否違法卻存在很大的爭議。在“反流氓軟件”聯盟的訴訟中，網友所依據的法律似乎有理但又有些牽強，下面就所涉及的法規逐一進行分析。
�。ㄒ唬┣址腹耠[私權
用戶的上網信息屬于個人隱私，而部分流氓軟件則在未經用戶授權甚至一無所知的情況下盜取用戶的上網數據或分析用戶的網絡行為，將它銷售給第三方，在我們看來，這的確侵犯了網友的隱私權。但是，我國現行的立法和司法解釋一般把隱私權包含在名譽權中，最高人民法院的司法解釋規定：“對未經他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理。”也就是說，現階段我國的民法體系沒有把隱私權確認為一種獨立的民事權利，對隱私權采取的是間接保護，名譽權是否被侵害成為隱私權是否被侵害的前提條件。另外，涉及盜取隱私數據的間諜軟件、行為記錄軟件、惡意共享軟件，由于技術問題使得取證成為一大難題。
�。ǘ┣址腹褙敭a權
由于流氓軟件具有強制安裝特性，即非法占用了內存空間、系統資源，可認定為侵犯了網民的虛擬財產。根據《民法通則》規定，公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織或者個人破壞。流氓軟件在大量耗費用戶電腦的硬盤、內存、CPU的同時，還會對電腦中的其他軟件進行某種程度的修改，因此也侵害了用戶對電腦硬件與軟件的使用權。然而，虛擬財產是一個新興名詞，法律上對該詞還未有一個正式的、明確的解釋，而在業界虛擬財產范圍目前還只限于游戲玩家資料與游戲人物和裝備。盡管從理論上講，CPU、內存等資源劃為虛擬財產似乎不為過，但是，就當前的經驗來說，認同度還有限。
�。ㄈ┣址赶M者權益
流氓軟件一般在網民進行瀏覽網頁、下載、注冊等過程中，在未經用戶許可或用戶毫不知情的情況下強制下載并安裝在用戶機器上。網民普遍認為，其行為違反了《消費者權益保護法》的第八條、第九條、第十條，侵犯了消費者的知情權、選擇權、公平交易權、財產損害賠償�？墒牵趯徱曋黧w資格時，我們又得打個疑問號了。按《消費者權益保護法》的規定，消費者應該是為個人的目的購買或使用商品和接受服務的社會成員。構成消費者主體應具備以下幾要素：第一，消費者應當是公民為生活目的而進行的消費，如果消費的目的是用于生產，則不屬于消費者范疇；第二，消費者應當是商品或服務的受用者；第三，消費的客體是指進入流通領域的商品與服務；第四，消費者主要是指個人消費。而流氓軟件的發布者與被強制安裝該軟件的機器的主人之間是否構成消費關系還有待商榷。主體關系尚不能確定，據此來維權顯然有些無力。
�。ㄋ模┝髅ボ浖l布者涉嫌不正當競爭
根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規定，經營者不得利用廣告或者其他方法對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產的有效期限、產地等有誤解的虛假宣傳。而許多流氓軟件要么沒有將其功能告訴用戶，要么作虛假宣傳將自己包裝成一匹“披著羊皮的狼”以誘騙用戶。
（五）違反合同法
《合同法》第三條規定：“合同當事人的法律地位平等,一方不得將自己的意志強加給另一方”。網絡用戶在平等自愿的基礎上充分了解某款軟件，這是一種資助締約的行為，而流氓軟件發布者顯然在有意識地規避用戶的資助締約，進而強行讓對方締約，這違反了誠信與公平原則，是侵權行為。
�。┻`反刑法有關規定
破壞計算機信息系統罪，指違反國家規定，對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行，或者對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，或者故意制作、傳播計算機病毒，影響計算機系統正常運行，后果嚴重的行為。這里的破壞行為包括以下幾種情況：一種是破壞計算機信息系統功能，即違反《計算機信息系統安全保護條例》、《計算機軟件保護條例》等法規，對計算機中按照一定的應用目標和規則進行采集、加工、存儲、傳輸、檢索信息的功用和能力予以刪除、修改、增加或干擾，使計算機信息系統失去正常功能，不能運行或不能按原來設計的要求運行。第二種是破壞計算機信息系統數據和應用程序，即違反《計算機信息系統安全保護條例》等規定，對計算機信息系統中實際處理的一切有意義的文字、符號、聲音、圖像等內容的組合以及用戶按計算機數據庫授予的子模式的邏輯結構、收發室方式進行數據操作和運算的程序予以全部或部分刪除、更改或者增加；第三種是制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，即通過計算機編制、設計隱藏在可執行程序或數據文件中而在計算機內部運行的一種破壞計算機信息系統功能、毀壞數據或攻擊硬件等影響計算機使用并能自我復制的計算機指令或程序代碼等，或者通過計算機信息系統（含網絡）直接輸入、輸出這種破壞性程序，以及將經輸入破壞性程序的軟件加以派送、散布和銷售。后果嚴重，則主要表現為使重要的計算機信息系統功能遭受嚴重損害的，或者嚴重破壞計算機信息系統的有效運行、影響正常的工作和生活的，或者因破壞行為給國家、集體以及他人造成重大損失或造成惡劣社會影響的，等等。根據《刑法》第二百六十八條的規定，犯破壞計算機信息系統罪的，處5年以下有期徒刑，后果特別嚴重的，處5年以上有期徒刑。
流氓軟件通過強制安裝、截獲用戶數據、劫持瀏覽器、任意彈出廣告等方式破壞了用戶的計算機系統這是一個不爭的事實，乍一看，其斑班劣跡與破壞計算機信息系統罪相當地吻合，足以讓廣大受害網友心中一快。而遺憾的是，刑法上規定，破壞計算機信息系統罪的主體為年滿16周歲并具有刑事責任能力的自然人。而互聯網上流氓軟件發布者似乎都是法人。正所謂“法網恢恢”，網是有漏洞的，而“流氓軟件”正是一條漏網之魚。
