[ 李俊杰 ]——(2010-12-7) / 已閱8004次
實踐證明舉證責任倒置應法定化
李俊杰
探討舉證責任倒置的概念和性質，還必須要澄清這樣一個問題，即舉證責任倒置到底是法官自由裁量的產物，還是由法律所確定的證明責任分配制度。在學術界有一種流行的觀點認為，“舉證責任倒置”是指法官在具體的訴訟中改變了法定的證明責任分配，通過行使自由裁量權以“造法”的方式確定新的證明責任分配標準（參見（日）村上博己：《證明責任的研究》（新版），有斐閣1986年版，第44頁，轉引自陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第246—247頁）。我國許多學者也贊成此種觀點，認為舉證責任倒置是在具體的訴訟過程中，法官根據特定的案情所具體運用的一種舉證技巧，即法官如果發現原告的證據距離相對遙遠或者基于對一定主體（通常是受害人——的特殊保護等法律原因的考慮，可以通過行使自由裁量權，綜合當事人舉證能力等因素采取舉證責任倒置只有通過自由實行舉證責任倒置才能保證法官正確行使裁判權并保證司法的公正。該觀點對最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱“規則”）產生了較大影響。“規則”第七條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”這就是說，舉證責任倒置的采用公然屬于法官自由裁量權的范圍。學者對此解釋為，由于目前我國立法規定不健全，“在這種情況下，一個有良知的法官不能以無法律規定為由拒絕裁判而是像立法者那樣，為當事人創設一種‘準據法’……法官在確定舉證責任分配規則的同時，也在宣示一種新的實體法規范”（李國光主編：《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法律出版社2002年版，第105頁）。
我認為，將舉證責任倒置的采用完全視為法官自由裁量權的范圍的觀點，是值得商榷的。舉證責任倒置不僅是一個證據法上的證明責任分配的問題，而且與當事人在實體法上的權利義務密切相關。這主要是因為，舉證責任倒置與侵權法中的嚴格責任在內容上是基本相通的。近代民法確立了過錯責任的基本原則。但現代社會，隨著生產力的高度發展以及科學技術的進步，危險責任的不斷增加，事故損害的頻繁發生使侵權法的某些價值發生了“急劇的變化”。當代侵權行為法適應社會的需要獲利了空前的發展，同時在侵權法和證據法上都提出了一個如何對危險責任以及事故責任中的受害人進行有效的救濟和全面的保護問題，舉證責任倒置正是適應這一需要而產生的。若不堅持確認舉證責任倒置規定，在某些特殊的民事案件中，如環境污染問題、產品責任問題、道路交通事故等侵權糾紛案件中，可能會造成極不公正，極不合理的結果。尤其應當看到，實行舉證責任倒置通過將因果關系或過錯的舉證負擔置于接近事故源的一方承擔也能夠有效地促使舉證責任被倒置的當事人一方積極采取措施，預防和控制損害的發生。從訴訟的角度看，舉證責任倒置的適用為法官查清案件事實真相并在此基礎上作出公正的裁判提供了制度保障。在醫療過錯事件和公害、藥害事件那樣的通過高度科學性、技術性過程發生損害的場合，要外行的受害者證明損害到底是否可能預見，對于預見到的危險加害者負有體積結果回避義務，并且，是否可以說加害者已盡到該義務，這些對受害者來說簡直就是強人所難。在這種場合下，與作為專門家、事業者的被告相比，作為受害者的原告，在科學的專門知識、理解能力上均處于劣勢，并且根本談不上準備證據的經濟上的資力（于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社1998年版，第131頁）。現代民法引入了嚴格責任等新的歸責原則。
舉證責任倒置是嚴格責任實現的途徑和方式。在侵權法中，嚴格責任“雖然嚴格，但非絕對。在嚴格責任下，并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應免責，各國立法例多承認加害人得提出特定抗辯或免責事由”（中國政法大學出版社1998年版，第161—162頁）。嚴格責任的嚴格性表現在兩個方面：一是采取舉證責任倒置的辦法，即受害人在遭受損害以后，就行為人是否有過錯或因果關系的問題不負舉證責任，而應當將此證明負擔倒置給行為人。二是對行為人反證證明的事由進行嚴格的限制。法律上對行為人證明自己沒有過錯的事由是有嚴格規定的，即行為人只有在證明損害是由于受害人的過錯、第三人的行為和不可抗力贊成的才能被免除其責任。這種限制也可以說是對于“倒置”的事由的限制。正是因為實現了舉證責任倒置且對倒置的事由在法律上有嚴格的限制，因此責任才是嚴格的。從這個意義上說，嚴格責任與舉證責任倒置是相通的，嚴格責任必須要通過舉證責任倒置才能體現其責任的嚴格性，而舉證責任倒置最終的目的就是為了落實嚴格責任。由于嚴格責任作為過錯責任的例外，其通過必須由法律明確規定，不能由法官自由裁量。舉證責任的分配是當事人實體權利義務的行使與承受，如果允許法官對舉證責任倒置進行自由裁量，無疑允許法官未經審判就決定當事人一方勝訴或敗訴。
從國外的立法經驗來看，西方國家關于民事訴訟的證明責任分配模式大致有兩種：一種是主要由實體法規定舉證責任分配。這種模式由于受到法律要件分類學說的影響，舉證責任分配規范被認為屬于褓法的內容，主要流行于德國、日本等傳統大陸法系國家。一種是由實體法與訴訟法共同規定舉證責任分配。此種模式除了在實體法中就具體的問題作出規定外，還在訴訟法中對舉證責任的分配進行原則性的規定，如法國、葡萄牙、俄羅斯、美國等（參見李國光主編：《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第102—103頁）。但各國關于舉證責任倒置的制度一般都是由法律確定的。比較而言，我認為由于舉證責任倒置主要涉及到的是侵權法中的嚴格責任因此就嚴格責任問題應當在侵權法中詳細規定。其必要性在于：一方面嚴格責任作為一種特殊的侵權行為責任，可以與其他的責任制度協調一致；另一方面，在侵權法中規定嚴格責任，可以將抗辯事由規定得更為詳細具體。當然，可以在民事訴訟法中設置有關舉證責任倒置的條款，引導有關法官尋找相應實體法規范。
應當明確，不僅適用舉證責任倒置的情況由法律規定，而且對于倒置的事由也必須要由法律明確規定。在實行舉證責任倒置的情況下，被告方究竟應當舉證證明什么？也就是說，究竟應當“倒什么”、“置什么”？最高人民法院1992年7月通過的《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第七十四條規定，以下案件可以實行證明責任的倒置：1、因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；2、高度危險作業致人損害的侵權訴訟；3、因環境污染引起的損害賠償訴訟；4、建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5、飼養的動物致人損害的侵權訴訟；6、有關法律規定由被告承擔舉證責任的。“規則”對此也有反映。這一規定非常容易給人一種誤解，似乎在這些類型的案件中要求被告對一切要件事實都負舉證責任，如在高度危險責任的情況下，有關因果關系的問題都要被告來反證，這對被告過于嚴苛，且在司法實踐中也是無法操作的。例如，原告提出訴訟請求主張損害賠償，必須就其實際損失范圍舉證。如果連實際損害范圍的舉證責任都倒置給被告，則原告在起訴時根本無法提出具體數額的訴訟請求，也就無法發動訴訟程序，這在實踐中是個荒謬的怪圈。所以我認為，關于何種要件事實需要舉證責任倒置，十分復雜多樣，不宜在民事程序法一一列舉，必須斟酌具體法律關系類型，在實體法中明確限定。最好的辦法是在侵權法中對嚴格責任的抗辯事由作出嚴格限制，從而在法律上明確舉證責任倒置的事由。
在我國，確定舉證責任倒置必須由法律規定，還具有較為現實的意義。一方面有利于貫徹立法法的精神。由于舉證責任的分配是斟酌民事法律制度，秘史于立法權事項。但在目前立法不完善的情況下，司法機關也并非完全不能填補這項法律空白，只是應慎重。另一方面考慮到目前我國法官整體素質并不是太高，允許法官可以根據公平原則和誠信原則實行舉證責任倒置，將使法官享有極大的自由裁量權力，使其在具體案件中可以自由分配舉證責任自由地決定倒置的內容，其結果使當事人對司法缺少了應有的可預知性，裁判的公正很難得到保障。一旦法官不適當地行使甚至濫用其自由裁量權，其后果不堪設想。因此我認為，應當對實施舉證責任倒置的案件進行嚴格的限制，不能泛泛地允許各級法院都可以依據民法的斟酌原則來適用舉證責任倒置。即使允許法官對個別特殊的案件實行舉證責任倒置也必須進行嚴格限制，最好是由最高人心浮動進行明確的司法解釋或者針對個案進行批復。
