[ 郭輝 ]——(2010-12-6) / 已閱7528次
對挪用公款罪的司法界定
郭輝
挪用公款作為一種職務犯罪，其新的犯罪形式層出不窮，有的問題在司法實踐中爭議較大、認識不一。為正確運用法律，準確地懲治犯罪，現就實踐中反映較為突出的幾個問題作如下探討。
一、如何認定法人代表的“擅自”行為
刑法理論認為，所謂挪用公款是指行為人未經合法批準而擅自將公款移作他用。這一定義，對于非單位負責人(如單位副職、各部門負責人等)將公款給他人使用的挪用公款犯罪是基本適用的，但對于單位負責人，尤其是對于那些由一人負責、財務管理制度不健全的公司、企業負責人所實施的將公款給他人使用的挪用公款犯罪并不完全適用。有人說，單位負責人對單位財物擁有相對獨立的管理、經營權，其有權支配單位的財物，也就不存在 “擅自” 問題。這豈不是說，凡法人代表以法人的名義所實施的將公款移歸他人使用的行為都是法人行為、職務行為，不存在挪用公款犯罪的問題？
筆者認為：一切未經有權機關合法批準的行為，都只能是一種擅自行為。這是由公款的所有權及其法定用途所決定的。法人代表只有在法律及其職責范圍內活動才是代表法人意志的、有效的行為，才能稱得上是法人行為。而那些違反法律規定、超越職權范圍又沒有經上級主管部門審批同意、沒有經班子集體研究決定（在此姑且不論經班子集體研究決定的也有可能構成共犯）的行為只能是其“擅自”的個人行為。在此情況下，即使法人代表是以法人的名義實施行為的，也只能說是行為人利用職務之便實施的個人行為。實踐中，判斷是否法人行為可以從以下幾個方面來進行分析：
第一、 行為人之行為是否具有公開性。法人行為一般是為單位其他人所知，往往具有一定程序的公開性。而個人行為一般較為隱蔽；
第二、 行為人之行為是否具有欺騙性。個人行為的行為人利用職務便利，采取虛構事實、隱瞞真相的手段掩飾其個人意圖；
第三、 行為人之行為是否具有正規合法性。法人行為一般有正規合法的手續，而個人行為則不然。
二、對使用人企業性質的界定
根據刑法的規定，只有挪用公款的使用人是“個人”的，才能構成挪用公款罪。1998年4月6日最高人民法院在《審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，“挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用”。這樣，在查處挪用公款案件時，認定使用人企業的性質就成為至關重要的條件。一般情況下，判斷企業性質的依據是企業的《營業執照》。因為，《營業執照》是國家授權工商行政管理機關核發給企業、個體工商戶和其他經營單位取得合法經營權的憑證。但是，在司法實踐中名為集體實為個體的情況客觀存在，如果簡單地憑營業執照來認定，容易導致審判實踐中對挪用公款罪打擊面過窄，無法有效地保護公款的專用權。實踐中，不少企業的掛靠活動和承包活動造成了企業財產關系混亂、產權不清、界限不明，公款被挪用了給類似企業使用，它們的性質是個人還是集體呢？對此，工商行政管理部門往往又由于種種原因不愿重新核定，使辦案工作陷入進退兩難的境地。對此應如何處理?有人認為，國家并未賦予檢察機關改變、認定企業性質的權力，有此權力的只系國家工商行政管理機關，檢察機關認定企業實際性質就是越權行事。筆者認為，這樣的觀點是不可取的，認定企業的實際所有制性質純屬法律法規的適用問題，而非什么專門的技術性鑒定工作，檢察機關是國家法律監督機關，發現企業性質登記有誤的，即可根據實際性質認定犯罪，直接向人民法院起訴。這與工商行政管理部門的核定企業性質、核發營業執照的行政行為分屬不同的職能范疇，不能相提并論。只有這樣，堅持實事求是的態度，才能符合“以事實為根據，以法律為準繩”的法制原則。
鑒于企業性質問題在認定、追究犯罪時事關重大，在辦案過程中我們應注意從以下幾個決定企業性質的核心問題進行查證:一是從企業的投資來源、資金信用證明、驗資證明或資金擔保等情況中，弄清真實的投資方式；二是從主管部門或審批機關的批準情況和利潤分配情況中，弄清其真實的所有制形式；三是從企業經營方式上，弄清其企業財產的真實所有權 (如系承包制、租賃制，其原所有制性質不變)。查清了這些問題，我們就能透過事物的現象來把握其本質，而不被浮云遮望眼。
行為人挪用公款給私有公司、私有企業使用時，己符合挪用公款罪對主體(國家工作人員)、客體(公共財產的使用收益權)、客觀方面（挪用公款給私有公司、私有企業使用）的要求，實踐中爭議頗大的是行為人主觀方面是否明知，即行為人是否明知私有公司、私有企業的所有制性質，決定了行為人是否構成挪用公款罪。如果明知，行為人主觀上就有挪用公款歸個人使用的故意，構成了挪用公款罪；反之，則不能認定行為人有挪用公款給個人使用的故意，缺乏主觀方面的要件，行為人不構成挪用公款罪。事實上，如果行為人是企業的法人代表，就理所當然有合理合法地善用企業資金的義務，基于此，也就有義務對使用人的資信情況、企業性質進行必要的調查了解。如果行為人根本不作任何調查了解，而使用人事實上就是名為集體實為私有公司、私有企業的，則不能說行為人主觀上沒有放任的罪過，對此也應以挪用公款罪予以追究。在辦理案件時，要具體情況具體分析，要有充分證據證明行為人存在直接或間接故意的主觀罪過形式，才能對行為人定罪處刑。實踐中，情況很復雜，有名為集體實為個人的掛靠、租賃、承包企業，有資金雄厚、規模龐大、員工眾多的私有企業，它們都不是一目了然的私有公司企業，必須查清行為人的主觀故意，如：是事先明知還是事后知道；案發后重新核定使用人的企業性質，其結果與行為人事先的認知情況是否一致等等。避免出現只要挪用公款給私有公司、企業就對行為人定罪的客觀歸罪現象。但在查清行為人是事先明知的情況下，也不能由于一紙營業執照上注明使用人是“集體企業”而令我們望洋興嘆、放縱犯罪。
北安市人民法院 郭輝
