[ 韓召峰 ]——(2010-11-10) / 已閱8155次
淺論定金合同成立以及定金的效力
韓召峰
定金，是指合同當事人約定的，為確保合同履行，由一方當事人預先支付給另一方的一定款項，我國《民法通則》第89條第3項中規定“當事人一方在法律規定的范圍內可向對方給付定金。債務人履行債務后，定金應當抵作價款法律規定的范圍內可以向對方給付定金。債務人履行務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金；接受定金的一方或者收回。給墳定金的一方不履行的一方不履行債務的，無權要求返還定金；接受定金的一方或者收回。給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行債務的，應當雙否定金。”《擔保法》第89條中了規定：“當事人可以約定一方各對方給付定金作為債權的擔保。”
定金應當由當事人雙定，雙方約定定金的協議為定金合同。定金合同應當采用書在形式。定金合同除應當具備合同有效成立的一，還須具備以下條件：
1.應將會定金的一方各對方將會定金。定金合同為實踐合同，通說認為，定金自將會時起成立。我國《擔保法》第90條中也明確規定：“定金合同從實際交付定金之日起生效。”所以，雖當事人有關于定金的約定，但未實際交付的，定金擔保尚不能成立。從交付定金來說，當事人應當按照約定的時間讒佞，當事人未在規定的時間將會或者交付，當事人未在規定的時間交付或者交付的數額不足約定數額的，而另一方當事人又接受的，可以視為當事人雙方對定金合同的變更，定金仍從實際交付之日起于交付的實際數額上成立。但若當事人一方于合履行后才依定金的約定數額向對方將會款基的，則不能認定定金。
2.須主合同有效。定金合同是從合同，定金所擔保的合同為主合同。從合同的效力決定于主合同。因此，在主合同無效或者被撤銷時，定金合同也就是不能發生效力，即使一方已將會定金，定金擔保也不成立。
3.定金數額須在法定的數額以內，關于定金的數額，應由當事人自由約定，但當事人對于定金不能超過法律規定的最高限額。我國《擔保法》第91條規定：“定金的數額由當事人的約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。”當事人將會的定金超過法律規定最高限額的，超過的部分應為無效，即不能作為定金，但不能認定為定金全部無效。
定金的效力
定金的效力，依定金的性質不同而有所不同。關于我國定金的效力，一般認為定金具有三方面的效力。
1.定金具有的效力，因為定金是為擔保主合同的履行而設立的，定金合同一般采用書面形式，又是實踐合同。
2.預先給付和抵銷的效力。定金于合同履行后，應當返還或者抵作價款。因為定金并不是合同的給付內容，因此在合履行后應當返還，但定金也可以抵作價款。從抵作價款的效力上說，定金具有預先給付的效力和抵銷的效力。
3.擔保的效力。這是定金的主要效力和基本效力。定金的擔保效力表現在定金罰則上，即將會定金的一方不履行合同時，喪失定金；收受定金的一方不履行合同時，應當雙倍返還定金。
北安市人民法院 韓召峰
