[ 錢貴 ]——(2010-11-8) / 已閱9691次
試論非法行醫罪
錢貴
未取得醫生執業資格的人，非法行醫，情節嚴重的行為構成非法行醫罪。該罪名是修訂后《刑法》新增加的罪名。醫療行業是一種專業性很強的行業，醫生肩負著治病救人、救死扶傷的重大責任。因此，國家對醫生從業規定了嚴格的執業審批制度。不具備這種資格的人就不能行醫。本文試從法律規定、認定和與醫療事故罪的區別來分析該罪。
一、非法行醫罪的概念
非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人，非法行醫，情節嚴重的行為。非法行醫情節嚴重主要是指非法行醫時間長，因非法行醫被取締后又非法行醫的；延誤病人及時治療的；沒有基本的醫療知識而冒充醫生為他人進行診療；其醫療條件嚴重不符合國家規定的醫療機構基本標準的；沒有取得醫生執業資格非法行醫不聽有關部門勸阻的，偽造、涂改《醫療機構執業許可證》進行非法行醫的；違反有關法律、法規和醫療技術規范，在醫療過程中對就醫者有其他違法行為的；使用非醫療技術人員從事醫療衛生技術工作的；自定收費標準，亂開藥方，牟取的非法利益數額較大的；向病人出售少量假冒偽劣藥品，違法規定超計量販賣國家明令控制的麻醉藥品、醫療用毒性藥品、精神藥品和放射性藥品的；使用未經批準使用的藥品、消毒藥劑和醫療器械的；在醫療工作中作風惡劣，不負責任，發生醫療事故的；非法行醫使多人身體受到損害，影響惡劣的；因非法行醫造成就診人身體健康受到嚴重損害，甚至致人身體嚴重殘疾或者死亡的等等。
關于非法行醫罪的主體問題目前有兩種不同看法，一種認為本罪是特殊主體犯罪，另一種認為本罪是一般主體犯罪，但有一點是明確的，只能是未取得醫生執業資格的人才能成為非法行醫犯罪的主體。既可以是中國人，也可以是外國人。主要包括以下幾種情況：（1）不具備醫療技術、醫療知識的普通自然人；（2）具備醫療技術，但尚未取得合法行醫資格的人；（3）具備行醫資格，卻不具備從事特點醫療業務的人。這部分人主要有：（1）刑法及相關行政法規頒布之前領有執照后未驗證的開業醫生；（2）過去被精簡下來的，以及過去因故被開除或刑滿釋放，現在閑在社會上的醫務人員；（3）這些年社會上出現的一些自稱祖傳中醫或專治某些疾病的人，以及部分業余醫藥愛好者；（4）近年來退休的醫生。本罪侵犯的客體是國家對醫療機構以及醫務從業人員的管理秩序，及公民的生命和健康權利。犯非法行醫罪主觀方面只能是故意犯罪，及明知自己沒有取得醫生執業資格而從事醫生職業。犯罪的客觀方面表現為非法行醫，即未取得醫生執業資格的人，非法從事診斷、診療、醫務護理等醫務工作，屬于一種職業犯和營業犯。通常以作為的方式實施，同時還需具備嚴重的情節。法行醫行為人的行為表現主要有：1、自己掛牌診療或在藥店坐堂，2、掛靠于某些組織機構開業行醫，3、在集市街道上擺攤看病、流動行醫。
二、關于非法行醫方面的法律規定
1．《中華人民共和國刑法》第三百三十六條“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”2．《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處十萬元以下的罰款；對醫師吊銷其執業證書；給患者造成損害的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”3．《醫療機構管理條例》第十五條“醫療機構執業，必須進行登記，領取《醫療機構執業許可證》。”第二十四條“任何單位或者個人，未取得《醫療機構執業許可證》，不得開展診療活動。”第二十七條“醫療機構必須按照核準登記的診療科目開展診療活動。”第二十八條“醫療機構不得使用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作。”
三、產生非法行醫的原因
現實生活中，非法行醫的現象仍然普遍存在，甚至有愈演愈烈的趨勢，并且不易被行政執法部門、刑事執法部門發現。待發覺時又大多造成了就診人員傷殘、死亡等嚴重后果。探求這一現象得以滋生蔓延的原因主要表現為：（1）大、中型醫院的診療費、治療費、醫藥費、護理費普遍偏高，為廣大人民群眾特別是城市普通居民、偏遠落后地區的農民的經濟收入所難以承受；（2）距城鎮較遠的鄉村、山寨仍處于缺醫少藥的狀況；（3）群眾的普遍文化水準偏低，諱疾忌醫、貪圖便宜、病急亂投醫甚至愚昧迷信的情況隨處可見；（4）一些疑難雜癥尚未為現今醫療技術所攻克；（5）部分從業醫生醫德較差，在群眾中造成不良影響；（6）就醫者由于自己行為的不合法如超計劃生育懷孕等而不愿就診于合法醫院；（7）醫療、醫藥行業豐厚的利潤令一些不法之徒趨之若桀；（8）偏方醫大病、名醫在民間的陳腐思想根深蒂固；（9）主管部門管理不到位。從歷史原因來看，中醫學有著悠久的歷史，而且中醫治療疾病的方法非常豐富，包括方（湯）藥、針灸、推拿、氣功、刮痧、火罐、水療、割治等方法，并形成了針灸學、中醫方劑學、中藥學等學科探尋針灸的歷史可追溯至1萬年以前的舊石器時代。戰國時期著名的醫學家扁鵲、東漢末年著名醫學家華佗、明代著名中醫藥大師李時珍他們游歷于民間行醫采藥而集醫學大成的事跡可謂是家喻戶曉，并為后人所盲目效仿；從《黃帝內經》、《神農本草》、《本草綱目》等祖國醫藥典籍不難發覺中醫用藥的龐雜和隨手可得，用藥講究“陰陽相補、五行通絡、以精養氣”，大講“病來如山倒、病去似抽絲”，為一部分庸醫、游醫、江湖騙子提供了可乘之機；清政府、北洋軍閥和國民黨政府均曾經以政府的行政手段對中醫特別是針灸療法予以廢止，令一部分坐堂中醫隱居于山林、棲身于草莽。1840年鴉片戰爭爆發以后，西方帝國主義列強在軍事、政治入侵的同時也進行了文化醫學方面的侵略。他們在開辦醫院、醫學學校的基礎上，委派了大量傳教士到祖國各地進行西方文化的傳播，從事西方醫學的宣傳、診療活動。凡此種種歷史原因，鑄就了非法行醫這一社會現象。
四、非法行醫罪與醫療事故罪的區別
非法行醫罪與醫療事故罪都表現為違反相應的行政法規，并且都有可能造成病人死亡或嚴重損害其健康，但兩罪有著本質的區別。（1）非法行醫罪的主體為未取得醫生執業資格的人，而醫療事故罪的主體卻必須是國家主管部門批準從事醫生職業的醫務工作人員；（2）非法行醫行為人主觀方面表現為一種故意犯罪，而醫療事故行為人的主觀方面則是表現為過失。（3）犯罪客觀方面表現不同，非法行醫犯罪屬于情節犯，根據法律規定，情節嚴重是構成本罪的條件，但不一定造成就診人的身體傷害或者死亡，而醫療事故罪則屬于實害犯，造成就診病人死亡或者嚴重損害就診人身體健康是構成醫療事故犯罪的必備要件。非法行醫罪與非法進行節育手術罪的區別，廣泛意義上講，非法行醫罪的本身內涵就包括非法進行節育手術罪，刑法之所以在非法行醫罪之外又設立非法進行節育手術罪，將破壞節育行為從非法行醫行為中獨立開來，是為了突出刑法對國家計劃生育政策執行的特殊保護。
五、行為與危害結果的因果關系判斷
《刑法》第336條第1款規定了三個量刑幅度標準，法條原文分別以“情節嚴重”、“嚴重損害就診人身體健康”、“造成就診人死亡”作為決定量刑幅度的前提要件。司法實踐中，如何認識非法行醫人對就診人身體傷害、死亡結果的發生在主觀方面的態度有兩種不同看法：一種觀點認為，非法行醫罪的主觀方面是故意犯罪，只有在故意犯罪情況下才能對“嚴重損害就診人身體健康、造成就診人死亡”的后果承擔相應的法律罪責，否則這種后果的發生只能以非法行醫情節嚴重視之，另一種觀點則認為，非法行醫罪的主觀方面不存在過失，因為刑法只考察行為人的主觀方面的故意或過失，主要依據他對其危害行為侵犯的客體所持的心理態度，對于危害后果的心理態度僅是輔助因素。非法行醫行為人是在明知自己的行為不符合國家對醫療衛生秩序的管理規定，為了一己私利，而一意孤行的故意犯罪行為。筆者認為應該從結果加重犯的角度來理解非法行醫行為與結果之間的因果關系。所謂結果加重犯又叫加重結果犯，是指法律上規定的一個犯罪行為，由于發生了嚴重結果而加重其法定刑的情況，結果加重犯的成立條件是：
（1）行為人必須實施了基本犯罪行為，且對于犯罪行為造成的加重結果沒有故意；例如，某甲沒有取得醫師執業資格的情況下，開設門診從事診療活動已10年之久，2001年10月份的一天，某甲在為某乙接生時，盲目使用催產素，導致產婦宮腔壓力異常增大，羊水進入破裂血管，形成羊水栓塞、急性心肺功能衰竭死亡，胎兒宮內窘迫死亡。該案中某甲實施了非法行醫的基本犯罪行為，長期從事非法行醫診療活動，這是構成非法行醫犯罪的前提條件，也是構成結果加重犯的前提條件。
（2）基本犯罪行為造成了加重后果，基本犯罪與加重后果之間存在因果關系；所謂加重結果是指法律規定超出基本犯罪的罪責范圍的結果。就該案而言，某乙的死亡就是加重結果，因為某乙的死亡已經超出了某甲非法行醫的犯罪故意，同時又是某甲非法行醫行為所導致引發，與某甲的非法行醫行為有著必然的因果關系。刑法之所以要追究犯罪行為人對超出基本犯罪故意的加重結果的刑事責任，就是因為基本行為與加重結果之間存在因果關系。追究刑事責任不能脫離因果關系，拋開因果關系去辦案，就可能發生主觀歸罪的偏頗。假如該案中某乙在家自行生產因為大出血、昏迷后被送至某甲處搶救無效死亡，且某乙的死亡與某甲的行為沒有直接的因果關系，則某甲對某乙的死亡結果就不應承擔刑事責任。
（3）非法行醫行為人對于加重結果主觀上有罪過，也就是說非法行醫行為人對造成就診人身體的傷害、死亡的加重后果發生可能預見。如果說基本犯罪與加重結果之間存在因果關系是非法行醫行為人對加重結果承擔刑事責任的客觀基礎，那么，非法行醫行為人主觀上的罪過便是其對加重結果承擔刑事責任的主觀基礎。仍以該案為例，假如某乙在某甲處順產一男嬰，生產當時母子平安，當某乙得知是久盼的男孩后，極度興奮情況下，引發心肌梗塞死亡。如此，則死亡結果便為某甲所不能預見，某甲的主觀上沒有罪過，自然也就不應對此結果承擔法律責任。
北安市人民法院 錢貴
