[ 孫天樂 ]——(2010-7-27) / 已閱19164次
淺議婚內強奸
孫天樂 李雪源
一、關于婚內強奸是否構成犯罪的主要觀點
通過查閱相關資料，截至目前，我國學術界關于婚內強奸主要有以下三種觀點，現詳述之：
（一）肯定說
肯定說認為，婚內強奸應該評價為強奸罪，即只要是夫妻的一方對另一方的強制性行為即構成強奸罪。從時間上說，雖然婚姻關系使得夫妻雙方有同居的義務，但也不能完全喪失了性自由的權利。在兩人辦理離婚期間或長期分居的，已不具備正常的夫妻關系，妻子享有拒絕丈夫發生性行為的要求，在這種情況下，丈夫如采取暴力等手段強行發生性關系，就屬于強奸行為，構成了強奸罪。其主要理由如下：第一，婚內強奸行為本質上嚴重侵犯了婦女性權利，具有同樣嚴重的社會危害性；第二，丈夫無豁免權論已逐步被廢止和遺棄；第三，丈夫與妻子性交的權利絕對不能強制執行；第四，中國目前有大量的已婚婦女因婚內強奸而生活在水深火熱之中，急需刑法去營救；第五，其他國家的實證立法例已為中國提供了借鑒。
（二）否定說
否定說認為，夫妻雙方構成婚姻關系，即意味著性生活的承諾，一方（用“一方”而不用“男方”，是因為并不是在所有的強奸行為中，犯罪的主體只有男性才可以實施，刑法中所提到的強奸都是對婦女實施的犯罪行為，這也不能不說是法律的一個死角）不需要進行夫妻性生活每次都征求對方是否同意。同時，就危害程度來說，這種行為也達不到承擔刑事責任的標準。否定說是我國刑法理論界的主流觀點，其理由如下：第一，其社會危害性遠不及普通強奸罪嚴重；第二，丈夫基于同居權而使其婚內一切性交行為得到豁免；第三，其難以舉證，不具有可操作性；第四，從語義上分析，奸是指非婚姻關系內的不正當男女關系，夫妻間無強奸可言；第五，其很容易導致妻子對丈夫的報復手段合法化。
（三）折中說
該說認為：一般情況下丈夫奸淫妻子不構成強奸罪，但有下列情形之一的可構成強奸罪：（1）男女雙方雖已登記結婚，但并無感情，并且尚未同居，也未曾發生性關系，而女方堅持要求離婚，男方進行強奸的；（2）夫妻感情確已破裂，并且長期分居，丈夫進行強奸的。
二、關于婚內強奸的域外考察
各國關于婚內強奸是否構成犯罪主要有以下兩種立法例，現分述如下：
（一）明確規定丈夫不能成為強奸罪的主體
一些國家在刑法典中明確規定，丈夫不能成為強奸罪的犯罪主體。例如，奧地利刑法典明確規定，對婦女施以暴力，或以身體或生命之現在危險加以脅迫，使其不能反抗，而為婚姻外之性交者，處一年以上十年以下自由刑。此外，泰國、瑞士等國家也有類似的規定。
（二）明確規定丈夫可以成為強奸罪的主體
與上述情況形成鮮明對照的是，一些國家通過國家立法明確規定丈夫可以成為強奸罪的犯罪主體。例如，印度刑法典規定，當妻子是15 歲以下的幼女時，丈夫強迫其性交可成立本罪。這里的本罪即指強奸罪。另外，美國的新澤西、加利福尼亞、特拉華、內布拉斯和俄勒岡等州在立法上都作了類似的規定。
三、關于婚內強奸行為定性的個人思考
對于婚內強奸是否構成犯罪，個人認為不能簡單地一概而論，而應該具體問題具體分析。現將個人觀點從以下幾方面予以闡釋：
（一）一般而言，婚內強奸不構成犯罪
首先，從權利義務的角度考察出發，婚姻的合法存在派生出了夫妻雙方的配偶權和同居權。而同居權的主要內容之一就是夫妻進行性行為，所以，合法的婚姻關系的存在為夫妻進行性行為奠定了前提和基礎。因此，妻子配合丈夫進行性行為是其履行同居義務的表現。也就是說，丈夫基于同居權而使其婚內的一切性交行為都得到豁免。
其次，丈夫違背妻子意愿強行與其發生性關系的，該行為的社會危害性遠不及普通的強奸犯罪，并且這種行為至多可以說是一種違反性道德的表現，而根本構不成犯罪。因為夫妻性關系是建立在夫妻感情基礎上的，雖說女方不愿與男方發生性關系，但從女方主觀意思上并沒有強烈的反抗意識，而是在這種心理支配下只是有些半推半就的表示，并沒有違背女方意志。男方為了克服女方這種半推半就的意思表示而使用了暴力方法，這只能說是違反性道德的一種體現，不構成強奸罪。
再次，從語義上來進行分析也可以發現，構成強奸罪必須具備“強”和“奸”兩個條件。眾所周知，夫妻之間具有性的權利和性的義務，根本不存在什么“奸”的問題，因為按照有關漢語詞典的解釋，所謂“奸”，是指奸淫，包括通奸和強奸，亦即非婚姻關系內男女之間不正當的性關系，而夫妻之間的性關系是婚姻關系內男女之間正當的性關系，故婚內無“奸”。并且從民法的角度看婚姻關系，它其實是一種基于雙方合意的民事契約關系，婚姻關系的建立對夫妻而言都意味著一種承諾，即在婚姻關系存續期間，任何一方都有與另一方同居的義務，性生活是一種雙務的行為，夫妻雙方都有從對方獲取性快感，享受性生活的權利，性生活無疑應是夫妻共同生活的重要組成部分，建立在合法婚姻關系基礎上的婚內性生活的合法性及合理性容不得置疑。
最后，夫妻之間的性行為是一種很私密的事情，對于是否構成強奸，不僅取證較為困難，而且司法操作起來也不具有可操作性。另外，一旦將此種行為上升為犯罪來處理，這極有可能成為妻子報復丈夫的一種手段，不利于家庭關系的和睦與穩定，也不利于社會關系的平穩。
（二）特殊情況下，婚內強奸應納入犯罪圈，予以犯罪化處理
然而，任何事情都不是絕對的，都有其相對的一面。對于婚內強的問題也一樣，在以下情況中，我認為應該將此種行為納入犯罪圈，予以犯罪化處理。即夫妻雙方基于感情不和而離婚，雙方分居達兩年之久而并沒有拿到離婚證書的，在這期間男方違背女方意志與其強行發生性行為的，應以強奸罪定罪處罰。的，應以強奸罪定罪處罰。因為雙方感情不和離婚分居達兩年之久的，妻子就喪失了對丈夫盡忠誠的義務。
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[5]盧平平.從刑法學的角度論婚內強奸問題[J].今日南國.2009.7:147.
[6]高銘暄 馬克昌 《刑法學》 中國法制出版社1999 版
