[ 龍城飛將 ]——(2009-12-29) / 已閱11450次
法理不能代替法律——關于法官守法、釋法、理解法再答法盲人
龍城飛將
近日，我與法盲人展開了關于法官在訴訟活動中如何解釋法律、遵守法律的討論，討論是由炒冷飯，即對許霆案件的討論引發(fā)的 。我的主要觀點是：一、法律并不必然被解釋，法律被解釋實屬無奈之舉。二、刑事司法活動中一定要嚴格地執(zhí)行法律的規(guī)定，法官不能自己創(chuàng)造刑事法律，他只能遵從法律。三、出現(xiàn)法無明文規(guī)定的犯罪時應當根據(jù)法律的規(guī)定進行處理，不能脫離法律的規(guī)定進行判決。四、我國刑事法律的立法權與解釋權屬于全國人大和全國人大常委會。五、在中國法官沒有解釋法律的權力。六、法治不能淪落為口治，法官和學者不能任意解釋刑事法律。七、法律的原則大于規(guī)范，具體的規(guī)范應當服從原則。
關于我提出的“大陸法系的法官不能解釋法律，只能服從法律”這一論點法盲人有自己看法。同時，他又將“法官解釋”這個詞換成“理解”一詞。也就是，將“法官解釋法律”改為“法官理解法律”。接下來，他就我的觀點提出一引動看法，現(xiàn)在我逐項討論法盲人的觀點。簡言之，我的核心觀點是，法理不能代替法律，哲學不能代替現(xiàn)實。
一、 法律不必然被解釋
法盲人提出，“法律不必然被解釋，則法律無法施行”，并提出其相應的理由。
現(xiàn)在，筆者對這個觀點進行分析：
首先，“世界上沒有任何一個事實是與法律完全吻合的”，是一個不能命題。從總體上來說，法律不是針對某一個具體事實的，而是針對一類現(xiàn)象。一般情況下，一個法律規(guī)則的產(chǎn)生總是經(jīng)過多個環(huán)節(jié)：出現(xiàn)新情況——出現(xiàn)立法動議——立法機關通過。某種規(guī)則一旦通過立法程序上升為法律規(guī)則，就會涵蓋它所指向的一類現(xiàn)象。對溺水的兒子不予施救是否為殺人，是一個具體的案例。表面上相似的案例可能會有不同的定性。若懷疑父親是借溺水殺害自己的兒子，那要由公安機關對此事從動機到行為進行偵查，比如是不是父子因為某種原因結了仇，是不是父親懷疑兒子不是自己親生等。若是父親自己不會水，喊人前來求助時間不夠使得溺水的兒子離世，他連悲痛還來不及，你還要懷疑他借機殺自己的孩子？況且，這種案例也不是法官釋法或理解法的問題，而是法官需要查明的事實。
其次，關于“法官在審判過程中不是嚴格的自由心證和自由裁量分開過程，而是結合著進行的”。這是混淆了兩個不同的概念。法官的自由心證是指法官經(jīng)過對控辯雙方的主張與所提供的證據(jù)進行印證，內心確信案件的真實事實是怎樣的。而自由裁量則是在案件的事實確定，找到合適的法律規(guī)定，對犯罪嫌疑人定罪之后決定刑罰的輕重時根據(jù)罪犯應從輕或從重的情節(jié)在法定的量刑幅度范圍內決定其刑罰的輕重。可以說這是法官從事訴訟活動兩個不同的階段，自由心證在先，自由裁量在后，不可混淆，亦沒有可能結合著進行。
再次，關于“法官的目光應該是往來于事實與法律之間。法官不能按照先查明了事實，然后來套用適用哪條的簡單程式處理案件”。法盲人認為，“法官是在頭腦中形成一種事實與法律交替的現(xiàn)象。法官要通過法律來剝離那些不重要的事實，那些不為法律規(guī)制的事實。因此，他就必須在案件開始時就有法律的映像，然后在判決作出時，事實也被剝離得與法律相符狀態(tài)”。這又是混淆了法官所進行的刑事訴訟過程。法官首要做的事應當是查明事實真相，在查證過程中不可能一會證據(jù)、一會嫌疑人可能涉及到的法律這樣來回游離，那是公安機關應當做的事。無論法官有多么高深的理論知識，多么豐富的審判經(jīng)驗，他也必須從最簡單的事情做起：查明事實真相。
最后，關于“法律不必然被解釋，則法律無法施行”。這個命題成立的前提是法律必然是混沌不清的，正因為如此，法律才必然被解釋。但實際上，法律從其本意來說，必然應當是清晰的，可執(zhí)行的。對這樣的法律，不存在被解釋的問題。不清晰，不可操作的不是法律，只能是一種粗略的原則。比如《刑法》第232條“故意殺人的，處……”，233條“過失致人死亡的，處……”的規(guī)定都是十分清晰的，往往人們不清楚的只是對犯罪嫌疑人是故意還是過失難以區(qū)分，但這是對事實的認定問題，不是對法律的解釋問題。比如鄧玉嬌被認定為犯故意傷害罪，這不是法官在解釋法律，也不是法官在理解法律，而是法官在認定一個事實。但遺憾的是，他們認定的這個事實上錯誤的，鄧玉嬌的刑事判決書漏洞百出，不能自圓其說。
當然，并不排斥有些法律由于在立法過程中有太多的利益集團的影響而只提出一些原則性框架。但在刑事司法實踐中，對規(guī)定不清楚的地方，仍然依據(jù)法律更高的規(guī)定，即疑時有利于被告。人命關天，不能任意解釋，不能任意理解，法律的文字規(guī)定已經(jīng)十分清楚；不能為了給一個人定罪而任意地歪曲事實。
實際上，法盲人自己提出的理由并沒有從邏輯上支持他的觀點。
二、 中國法官不能造法，不能解釋法律
法盲人指出，“中國法官不能造法并不代表法官不能理解法律”。我同意他的這個觀點，而且，我還要加強他的這個觀點�？梢赃@樣表述：在刑事訴訟活動中，中國的法官不能造法，但他必須理解法。他理解法一定要按照法的本意去理解，不能在法無明文規(guī)定時作出一種判決而詭稱自己是在進行法律的解釋。當我們否認了他有解釋法律的權力時他又辯稱自己在理解法。實際上，刑事法律的規(guī)定一定是非常明確的，對規(guī)定不明確的條文，有一個更多的原則在總則部分管控著它們。這就是，法無明文規(guī)定不為罪，當事實不清或法律適用不明時應當有利于被告。
不但如此，在刑事訴訟階段，檢察官、被告都是在理解法、都必須執(zhí)行法。若法無明文規(guī)定而強行判決有罪，實際上此時的法官就不是在理解法，而是在違背法律的規(guī)定。
法盲人指出，“法官解釋法律沒有普遍的約束力……法官解釋法律的強制執(zhí)行力體現(xiàn)在了法律判決中。判決不是法律，在于它沒有普遍的約束力，它只有個別的約束力”。
看來，法盲人在內心里還是沒有把“法官釋法”與“法官理解法”區(qū)分開來，現(xiàn)在在他的筆下這兩者又成了同義語。我們接著來分析。
如果從程序的角度看，這樣的觀點是對的。我們的刑事訴訟法規(guī)定了兩審終審制，即使法官判決是錯誤的，若經(jīng)過兩審也是發(fā)生了法律效力的判決，此時必須執(zhí)行。若有冤屈，只有啟動再審程序。但對被告人來這是非常漫長的道路，對多數(shù)被告來說幾乎是不可能的。
但是從實質正義的角度來說，法官的判決若不是依據(jù)法律的規(guī)定，而是依據(jù)自己的理解或者自己的解釋，就是錯誤的。法官進行了這樣的司法活動就是違法的。
法盲人還指出，“法官有審判權，他就必然有理解法律的權力”。剛才我已經(jīng)指出，法盲人的“法官理解法律”就是“法官解釋法律”，或者可以說“法官是在個案中解釋法律”。換句話說，就是“法官認為在這樣案例中法律是什么樣的”。這樣，問題就來了，如果同樣的案例，換一個法官，他作出了另外的理解，豈不是同一個法律被法官“理解”或“解釋”得亂七八糟？ 如果另外的法官參考了這個法官的判決，豈不是這個法官的判決有了普遍的約束力，成了一個非正式的立法？在深圳曾有這樣的事，同樣是停在車場的汽車被盜，有的案例中法官判決停車場負有賠償責任，理由是保管；有的卻判決不負賠償責任，理由是出租車位，沒有保管責任，停車場的告示上早已寫清楚了。
我認為，理解法律，是法官、檢察官、被告等訴訟參與人的義務，不是權力。無論是誰都必須執(zhí)行法律。而且，執(zhí)行法律不能偏離法律，不能脫離法律的規(guī)定自行一套，名之曰“理解”或“解釋”法律，實則是違背法律。
三、 在刑事訴訟中法官必須嚴格執(zhí)行法律
法盲人認為，“嚴格限制法官理解法律的權力，也是不恰當?shù)�。法官的解釋不是都為任意的解釋。法官應該依�?jù)公意或是說立法的精神來理解法律”。
問題是，如第二節(jié)所言，在具體案例中，法官的判決一旦生效，就產(chǎn)生約束力，誰能保證法官所解釋的法律就是遵從了公意。經(jīng)過立法機構產(chǎn)生的法律還經(jīng)常為利益集團左右而侵犯到廣大人民的利益，誰能保證法官個人所解釋的法律不代表了某個利益集團甚至他本人的利益在其中呢？
以許霆案件為例，法官判決書的觀點是許霆犯了盜竊罪。但是，法官的這個判決至少存在這樣的問題：一、邏輯問題：若判決許霆盜竊罪成立，盜竊金融機構罪就應當成立，原一審判決就是正確的。但判決盜竊罪成立又抽象掉盜竊金融機構罪的內容，是給法官出主意的法學家們自相矛盾。二、違反了公意。關于許霆的行為是否盜竊，網(wǎng)上曾做過調查，大多數(shù)人的意見認為不是盜竊，應當是不當?shù)美拿袷滦袨�。若�?jīng)催收仍不還款才能認為定侵占罪，但實際的情況是法官根本沒有顧及公意。所以曾有人說許霆案件和梁麗案件是司法被強奸，但我覺得實際上卻是個別人持有的司法強奸了公意。它的論點經(jīng)過論證，恰好是不被最大多數(shù)的中國人所接受。所以我一再說，這是口治代替了法治。
法盲人指出，“嚴格依據(jù)法律規(guī)定……許多案件都不能作出判決了或是不能得出有罪的結論……某些案件從法律字面上看不構成犯罪，但是實質上嚴重侵犯了法益（我國稱具有嚴重的社會危害性）”。這樣的觀點存在極大的危害性。首先是若法無明文規(guī)定而定罪，是定罪的人違反了法律。其次是有的案例會違反民意，比如許霆和梁麗案件。我一再指出，若這種行為確實具有社會危害性，應當啟動立法程序，新的立法有了相應的規(guī)定后，再發(fā)生完全相同的案件才有定罪的法律依據(jù)。否則就是我一再指出的不據(jù)法司法。不能因為某種行為有社會危害性但法無明文規(guī)定就由法官直接根據(jù)自己的理解或解釋定罪。
四、 嚴格依照法律判決利大于弊
法盲人指出，如果依據(jù)字面法律判決無罪，人民認識到司法不公，法律權威蕩然無存。這種擔心是沒有道理的。第一，對許霆案進行有罪判決，對梁麗企圖以有罪起訴為什么引起公憤，就是由于人民對于這種違法的司法行為不滿，認為公法不公。司法的權威來源于執(zhí)行法律，而不是任意解釋法律，不是來源于不據(jù)法司法。
法盲人的觀點是，人民意識到當初自己制定的法律不夠詳盡，因而多次修改法律，盡量將法律規(guī)定越詳細越好。而這又產(chǎn)生兩個后果：一是，侵害了法律的確定性，使法律朝令夕改，嚴重損害人民自己的利益，無法預測法律之意。二是，法律再詳盡，但是也趕不上社會發(fā)展的步驟。
法盲人顯然是把法哲學的語言抄到了刑法學中。當發(fā)現(xiàn)新犯罪類型，把它寫入刑法，不是朝令夕改，是完善法律。這種工作是任何社會的刑法都必須做的。比較一下我國79刑法和97刑法，就會發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)許多新的罪名，就是由于形勢變化了，出現(xiàn)一些新的危害社會的行為，立法機關把它們定義為犯罪。這樣的做法，顯然不是人民無法預測法律。換句話說，法律沒有規(guī)定而要強行定罪，就是蔣介石的“寧可錯殺三千，不可放過一個”的政策，而法無明文規(guī)定不為罪則是無罪推定，嚴格執(zhí)行法律的表現(xiàn)。
2009-12-29凌晨
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