[ 傅美容 ]——(2009-10-10) / 已閱38595次
我國現有的戶籍制度是城市農民工遭受歧視的制度性根源。我國特有的城鄉分割的二元戶籍制度源自1951年公安部制定的《城市戶口管理暫行條例》，1958年1月全國人大頒布《中華人民共和國戶口登記條例》，最終以法律形式確定下來。這一條例的制定，以戶籍制度形成了城市和農村居民的身份壁壘。以戶籍制度為基礎的壁壘，事實上是將城鄉居民分成了兩種不同的社會身份，兩種就業、兩種公共服務制度，不同的身份代表著不同的權利、地位和機會，政策與制度對具有城市戶口與農村戶口的人明顯持雙重標準：保護前者而限制后者，就業歧視也就在這種體制下自然而然產生了。由于戶籍制度的壁壘，農民工無法融入城市，形成漂泊不定的流動人口。由于他們在城市中沒有正式的身份，在教育、住房、社會保障等方面面臨著一系列的困難，不但如此，還要繳納名目繁多的如贊助費、各項管理費等多項不合理費用，增加了他們進城打工的成本。戶籍制度使得農民失去了遷徙的自由，進一步擴大了已經存在的城鄉差別，使城市化滯后，形成中國特有的城鄉二元經濟結構，造成產業結構發展畸形。所以要改變農民工就業受歧視的現狀，必須要從根源入手一一改變現有的戶籍制度。
（二）法律上的原因
1.立法缺位及規定不完善
第一，現行憲法未規定公民享有遷徙自由權。我國1954年憲法明確規定了公民享有居住和遷徙的自由。而1975年憲法和1978年憲法則取消了公民的遷徙自由權利，現行憲法即1982年憲法也沒有恢復公民的這一權利。導致農民工就業權益受到損害、法益缺位、救濟不暢等問題的出現固然有多方面的原因，但從源頭上講，這與我國現行憲法沒有賦予公民遷徙自由權，作為以限制公民流動或實質上限制農民流動為己任的戶籍制度依然合法存在有很大關系。沒有憲法保障下的遷徙自由，在實際生活中處于“二等公民”地位的農民工即使進入城鎮，其擇居權、平等就業權、受教育權、社會保障權等也就只能是一句空話。[蘭建勇、李輝敏、楊福忠、竇竹君：《農民工權益法律保障機制研究》，載《河北法學》2005年第6期。]
第二，勞動法規定存在缺漏。1995年實施的《勞動法》對于依法調整勞動關系，規范用人單位的行為，維護勞動者的合法權益具有重要作用，但《勞動法》本身存在立法缺陷，主要表現為適用范圍過窄，對于“就業歧視”的規定沒有涉及到戶籍歧視，這就造成農民工維護合法權益遭遇法律困境；現有規定過于原則，缺乏具體法律責任的規定。
第三，缺乏關于就業歧視的救濟程序。根據1993年7月6日國務院發布的《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》的規定，就業歧視不包括在勞動爭議受案范圍之內。此外我國當前法律規定的勞動爭議受案范圍，均以勞動者與用人單位已經訂立書面勞動合同或建立事實勞動關系為基本前提，但許多就業歧視發生在就業前勞動者尚未與用人單位簽訂勞動合同時，使得法律在面對就業歧視時也是有心無力，更毋庸論及相關責任人的追究與受害人的損害賠償。另外，在我國就業歧視的救濟機構的設置也存在不當之處，現有的勞動行政部門、工會、法院和勞動仲裁機構中沒有專門的保護勞動者就業機會平等、處理就業歧視爭議的機構。因此，在現行的法律框架下，農民工就業歧視問題不能得到有效的救濟。再者缺乏與《勞動法》配套的相關法規、規章。地方政府不僅沒有出臺針對反農民工就業歧視的規章，反而是處處限制農民工進城就業的規定，實在是與我國的立法宗旨背道而馳。
2.勞動執法不力
執法不力、法律法規得不到真正的落實是農民工就業備受歧視的另一個重要原因。首先，勞動監察機構一般為事業單位，受勞動行政部門委托行使執法權。其隸屬性質，使其勞動執法工作容易受到來自其領導機關和各級政府部門的執法干擾，難以保證獨立執法。其次，我國執法監查力量嚴重不足，面對大量的勞動違法案件，勞動監察機構根本無力應付。再次，勞動監察機構的級別低、待遇差，難以吸引較高素質、專業性的人員加盟該隊伍，使得執法不嚴、違法不究的現象更加嚴重。最后，勞動監察機構的執法措施不足，只有行政處罰權與處理權，在一些案件的處理上力不從心。這使得勞動執法的作用得不到有效發揮。
3.司法上缺乏專門的法律援助機構
農民工普遍受教育的程度較低，加上傳統文化的影響，使得他們主動維權的意識不強；少數農民工雖然想維權卻不知道向何處申訴或無力申訴，這種情況下各級各類法律援助機構為農民工提供法律援助顯得極為重要。而我國的現實情況卻是此類機構少之又少，即使有也是綜合性質的而沒有專門針對農民工的法律援助機構，就算是接受了農民工的委托也有很大成分是以一種敷衍的漫不經心的態度予以處理的。而農民工這個日益壯大的弱勢群體在各種權益上所受到的歧視性待遇卻日益嚴重，他們急需為自己受到的不公平待遇討個說法卻心有余而力不足，他們對相關法律知識知之甚少，不懂得如何去維護自己的正當權益，在企業面前他們個人的力量顯得非常微不足道，在這種情況下成立一個專門面向農民工這個弱勢群體的法律援助機構顯得尤為重要。
（三）其他原因
1.農民工自身存在不足。隨著產業結構升級和現代化建設步伐加快，城市對務工人員素質的要求越來越高。農民工素質的高低直接影響其就業及生活。大多數農民工人力資本存量低，缺乏競爭優勢，加之我國長期面臨勞動力供大于求的矛盾，就業競爭十分激烈。能找到一個“飯碗”已是相當不容易，農民工幾乎不可能通過“勞資博弈”機制來沖破自己受歧視的現狀，對于用人單位的歧視行為他們也只能忍氣吞聲。
2.意識形態、社會輿論等導致對農民工的社會歧視和偏見。長期以來，中國實行城鄉分割。戶籍是一道無形的墻，把農村居民和城市居民隔離開來。農民在農村務農，城市居民從事工業和服務業，勞動力和資本等生產要素在城鄉之間無法充分流動，信息也缺乏溝通，再加上城市居民受教育程度和生活水平總體高于農村居民，因此，城市社會長久以來形成一種偏見：把農村和農民與貧窮和愚昧等同，認為農民工就一定人力資本低，他們進入城市就會給城市帶來不穩定因素，從而形成“一等公民”的身份優勢意識，甚至演化為一種城市的市民性格。面對居于明顯弱勢地位的農民工，基本上都是以一種高人一等的姿態來看待他們，換句話說，就是對農民工的歧視。
通過以上原因的分析，我們認識到解決農民工就業歧視問題是一項需要綜合治理，且需要長期努力的浩大工程。以下試圖從法律方面著手進行相應的對策探討。
三、解決農民工就業歧視問題的法律對策
（一）完善現有的法律法規、制定專門的反就業歧視法
1.在憲法中確認遷徙自由，深化戶籍制度改革。我國憲法目前未明確規定遷徙自由反而實行限制遷徙自由和實行二元戶籍制度，導致農民工無法得到與城市居民同等的待遇，所以必須從我國的根本大法上徹底改變消除歧視的根源。只有在憲法上明確規定公民的遷徙自由，才能使相應的改革具有憲法依據。將遷徙自由明確地寫入憲法，指明努力的方向，這樣才更有利于公民對抗非法的權力，消除由此而產生的歧視。
深化戶籍制度改革，關鍵在于適應勞動力市場發展的客觀要求，逐步實現勞動力在不同勞動力市場中的自由流動。首先，應逐步放寬戶口遷移限制，在勞動力流向較集中的大城市實行有條件的準入制。其次，應取消以商品糧為標準劃分的農業戶口和非農業戶口類別，實行以人口的定居空間、居住空間和主要從業內容為特征界定的戶口類別。這一改革將使戶口失去其利益分配功能和社會身份高低的體現功能，促使戶口真正成為我國公民平等競爭的結果，而不再是競爭的前提條件。最終消除城鄉分割的戶籍管理體制，為農民工創造一個由農民向城鎮居民轉變的制度環境。
2.完善勞動法，制定專門的反就業歧視法
（1）通過完善勞動法來規制就業歧視
首先，擴大我國《勞動法》中對就業歧視的認定范圍。結合我國國情再借鑒國際勞工公約對就業歧視下的定義，應當將政治見解、社會出身以及年齡、容貌、身體狀況等諸項勞動者的自然因素包含在內，并加“等”字兜底，以備必要時進行擴張解釋之用。如此，可以將就業領域中大量存在的事實上的就業歧視納入法律調整的范圍。其次，完善我國就業歧視的救濟程序。在我國當前階段，應將就業歧視作為“準勞動爭議”納入勞動爭議的受案范圍。再次，加重對就業歧視的法律責任承擔。我國現行法律對就業歧視的法律責任規定較輕是農民工就業權益缺失的一個重要原因。
（2）制定專門的反就業歧視法
在就業歧視極其普遍的今天，尤其是在我國農民工平等就業權受到嚴重侵害的今天，很有必要在現行《勞動法》的基礎上，依據《憲法》的有關規定盡快制定《反就業歧視法》，以約束企業的歧視行為和政府的歧視性政策，維護就業競爭的公平性，并消除勞動力市場上因無法可依而造成的歧視現象，保護農民工及其他勞動者的合法權益。至于《反就業歧視法》的內容應當包含：明確就業平等、禁止就業歧視的法律原則，并對就業歧視的涵義、種類、法律責任、救濟途徑和措施等進行明確規定，使其在法律程序上具有可操作性。
從維護農民工平等就業權的角度出發，制定《反就業歧視法》至少應體現以下幾點精神:其一，拓寬我國禁止就業歧視的法律法規之適用范圍。其二，《反就業歧視法》的條款應涵蓋戶籍、民族、地域、種族、性別、宗教、血型等各種類型的就業歧視，尤其要淡化戶籍、地域、性別等因素對就業的影響，突出對農村勞動者的就業平等權的保護。其三，明確規定違法者承擔法律責任，即行政責任、民事責任和刑事責任，并制定具有可操作性的制裁、懲罰條款。[張學亮：《就業平等權的法律保護》，載《甘肅理論學刊》2003年總第160期。]
（二）政府轉變職能、加強勞動執法
1.政府必須要樹立以人為本、全面、協調和可持續的發展觀，實現政府由管制政府向服務政府的轉變。體現在農民工就業問題上：管理方式上，由防范、限制式管理轉向服務性管理；在服務理念上，政府是為全社會服務的政府，而不是為某一類人或某一地區提供單獨服務，地方政府更要真實地樹立執政為民的理念；在服務的具體方針上，政府應堅持非歧視的原則，公平地對待農民工，形成公共服務覆蓋農民工的制度。
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