[ 劉洋飛 ]——(2009-8-27) / 已閱18756次
為了彌補《決定》存在的過錯，沈陽市政府在答辯時改變了《決定》中陳述的因“土地儲備”情形收回土地，而改口為因“舊城區改造”的情形收回土地，但是仍然籠統地引用《土地管理法》第58條。還是遼寧省政府聰明，他具體解釋為沈陽市政府可以依據《土地管理法》第五十八條第一款第(二)項規定收回土地。遼寧省政府又一次為沈陽市政府擦凈了屁股。但是，欲蓋彌彰，《決定》中明確陳述的依據是無法抹去的。訴訟中變更的依據是無效的。
5、具體行政行為程序不合法。
該《決定》沒有送達給行政相對人，屬于程序違法。因為，該《決定》的行政相對人是該地塊的土地合法使用人，該決定的抬頭也明確寫道“各有關單位和個人：”。既然是收回他們的土地，就應當送達給他們，但是，沈陽市政府沒有向任何行政相對人送達，只用于辦理拆遷許可證使用。
6、具體行政行為內容不適當。
沈陽市政府決定收回土地，并批復皇姑區政府趕在《物權法》施行之前，為土地儲備搞突擊拆遷，這是與民爭利、破壞和諧社會、破壞循環經濟的浪費之舉。沈陽市政府視以下事實和法律于不顧：
一是，皇姑區政府沒有土地儲備的主體資格，無權搞土地儲備。沈陽市政府有自己制定的《沈陽市土地儲備辦法》，該規章將沈陽市區內的土地儲備工作授權給沈陽市土地儲備機構，所以在有行政規章授權的情況下，是不能另外授權的。
二是，皇姑區政府趕在《物權法》（2007年10月1日施行）施行之前（2007年9月13日）為土地儲備搞突擊拆遷是與民爭利、破壞和諧社會、破壞循環經濟的浪費之舉。皇姑區政府為什么選擇在《物權法》施行之前搞城市房屋拆遷呢？
沈陽市皇姑區政府于2007年9月16日取得北陵大街東地塊的《拆遷許可證》，為什么選擇在《物權法》施行之前搞城市房屋拆遷？這要從城市房屋拆遷性質的變遷說起。
關于城市房屋拆遷的性質，法學屆爭議很大，在傳統的拆遷理論中，城市房屋拆遷屬于行政法調整的范疇，當政府決定拆遷時，房屋所有權人必須服從，行政權由國家強制力來保護。于是，政府可以隨心所欲的批準開發商大興土木。
《物權法》施行之后，城市房屋拆遷行為分化為二個部分，一部分屬于行政法調整的范疇，《物權法》規定為國家“征收”行為。關于國家“征收”，《物權法》規定了條件，即《物權法》第42條“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”由此可知，只有“為了公共利益的需要”才可以征收個人的房屋，除此之外，政府無權征收個人的房屋。
除國家“征收”之外的其它拆遷行為均屬于民法調整范疇，雙方屬于平等主體之間的民事法律行為，沒有行政強制力的參與。明白了以上道理，也就明白了政府為什么選擇在《物權法》施行之前搞城市房屋拆遷，《物權法》限制了行政權，保護了公民對于自己的房屋享有充分的物權。
為了不受《物權法》的限制，政府選擇了《物權法》實行之前的幾天作出決定，可謂是用心良苦。
另外，被收回土地拆遷的御香園小區，該房屋是1998年舊城區改造開發建筑、1999年竣工入住的，臨寧山東路的9層樓房，一、二層是商業網點，在沈陽市屬于比較好的小區。
綜上所述，決定沒有回答申請人提出的第2、4、5三個問題，屬于不講道理的決定。即沒有回答以下三個問題：
（1）因土地儲備收回土地使用權沒有法律依據。
（2）皇姑區城市建設局沒有土地儲備的主體資格。
（3）皇姑區城市建設局趕在《物權法》施行之前為土地儲備搞突擊拆遷是與民爭利、破壞和諧社會、破壞循環經濟的浪費之舉也是違法的。
7、沈陽市政府沒有直接收回土地使用權的職權，他只有批準權，所以，沈陽市政府越俎代庖，其直接收回土地的行為是濫用職權。
《土地管理法》第58條將直接收回土地使用權的職權授予了“有關人民政府土地行政主管部門”，而沒有授予人民政府。雖然沈陽市政府是沈陽市土地行政主管部門的上級，但是，法律沒有授予政府有直接收回土地的行政職權。
8、沈陽市政府收回土地使用權的具體行政行為違法。
（一）其違反了《沈陽市城市總體規劃(1996年至2010年)》，將規劃的“居住用地”擅自變更為“商服用地”。
《國務院關于沈陽市總體規劃的批復》第八條規定“嚴格實施《總體規劃》。《總體規劃》是沈陽市城市建設、發展和管理的依據，城市規劃區內一切建設活動必須符合《總體規劃》的要求”。《總體規劃》第5條規定，總體規劃中“文本和圖集同時具有法律效力”。那么，請看《沈陽市中心城區總體規劃圖》對原告居住的御香園小區是怎樣規劃的吧！該圖集對御香園小區等附近住宅小區地塊的規劃是用白色標記的“居住用地”。就是說：城市規劃區內一切建設活動不得改變其“居住用地”的用途，否則就是違法行為。
那么，沈陽市政府收回該土地是做什么呢？他賣給香港中華匯集團在此開發商貿中心，土地用途是“商服用地”。請看以下證據：
（1） 沈陽市政府網站發布的報道。
（2） 沈陽市土地儲備中心網站發布的公告。
（3） 香港大公報網站發布的報道。
（二）其違反了《土地管理法》第58條收回土地的條件規定。
該條沒有規定因土地儲備可以收回土地。所以沈陽市政府收回土地行為沒有法律依據。
面對遼寧省政府錯誤的復議裁決，當事人于2008年12月18日，向沈陽市中級法院提起行政訴訟，被告是沈陽市政府，要求撤銷沈陽市政府2007年9月13日作出的《關于收回國有土地使用權的決定》（沈政地收字[2007]074號）。
沈陽市中級法院于2009年8月6日判決，駁回原告的訴訟請求，當事人不服，向遼寧省高級法院提出上訴。此案正在審理中。
法院認為，依據《土地管理法》第58條規定，沈陽市政府有收回土地的職權，被告提供了土地儲備項目批準文件，收回決定符合《沈陽市土地儲備辦法》第3、4條的規定（第三條 本辦法所稱土地儲備，是指市人民政府根據社會經濟發展的需要，按照土地利用總體規劃和城市規劃的要求，對國有土地依法收回、收購，對集體土地依法征用后予以儲存的行為。
第四條 市規劃和國土資源局是本市土地儲備的行政主管部門。市土地儲備機構具體負責土地儲備工作。市計劃、城建、房產、財政等部門按各自職責，做好土地儲備的相關工作）。
唉！！！沒有辦法啊！那么，遼寧省高級法院會有公道嗎？其實，結論已經有了，只是老百姓不相信而已。
（作者：劉洋飛律師）
2009年8月19日
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