[ 尹振國 ]——(2009-6-29) / 已閱37240次
其實上述觀點混淆了民事主體與民事責任主體的區別。民事主體，是指參加民事法律關系，享受民事權利并承擔民事義務的人。自然人中的無民事行為能力人與限制民事行為能力人都包含在民事主體之中。民事責任主體是承擔民事責任的民事主體。民事主體和民事責任主體通常是同一的，但也存在著分離的情況。我國《民法通則》第133條規定，無民事行為能力人與限制行為能力人侵害他人的權益，給他人造成損害成立侵權行為，一般情況下，由他們的監護人承擔責任。同樣，在共同危險行為中，實施危險行為的無民事行為能力人或限制行為能力人，其行為造成的法律訴訟后果，由其監護人承擔。
二、受害人可否成為共同危險行為人
有人認為受害人可以成為共同危險行為人之一，受害人與其他共同危險人的行為一起構成共同危險行為。[22] 筆者同意這種觀點。例如：甲、乙兩人同時玩炮竹，他們各自點燃一只炮竹， 兩只炮竹同時發生爆炸。甲的眼睛被炸瞎，但無法查明是誰的炮竹造成甲的損害。該案中，甲乙的行為構成共同危險行為人。理由是，甲乙兩人的行為符合共同危險行為的構成條件；行為的主體為復數，二人有共同過失，損害與甲乙二人的行為有因果關系。甲作為受害人同時也是共同危險行為人。
受害人的過錯，指受害人對損害的發生或擴大具有過錯。從狹義上來理解，受害人的過錯指混合過錯中的過錯，即損害仍然是行為人所導致，但受害人對損害的發生或擴大也有過錯。[23] “人在自己危險中的行動需自負責任”。在受害人自己有過錯的情況下，受害人應自己承擔自己造成的損失，如果將這種損失轉嫁給別人，對加害人是不公平的。因此，在受害人為共同危險行為人時難以判別誰為實際加害人（可能受害人為實際加害人），應相應減輕其他共同行為人的法律責任。
三、 共同危險行為人和實際加害人均無法確知的情形如何處理
數人中只有部分人為共同危險行為，造成損害后果的發生，既無法確知誰曾為危險行為，又無法確知真正的致害人，這種情況，如何處理？例如：有十人共同打獵，每人都曾開槍，其中有五人不約而同地向疑似獵物的被害人開槍，也不知是誰的行為造成了受害人的死亡。有人認為，在此情形下，因為十人中有五人為危險行為，也屬于共同危險行為，不僅僅是加害人不明，并且是各行為人均實施了共同危險行為。
四、 不能確切知道實際加害人且不能確定損害由全體行為人所致的情形如何處理
共同危險行為中加害人不明的情況包括兩種：一種情形是，雖然不能確知實際加害人，但可以確知損害不是由全體共同危險行為所導致，而是由其中的一人或一部分人的行為所致。例如：甲乙二人一同打獵，每人都曾開槍，結果不慎將疑似獵物的丙打死，后查知丙中一槍而死，但不知道是甲乙中的哪一個人擊中。雖然，本案中，可以確定丙的死亡不是甲乙的全體行為所致，而只能是一個人所為。如果在上一案例中，甲乙兩人各發兩槍（共四槍），后查知丙身中兩槍但不知是誰擊中，在這種情況下，有兩種可能：第一種可能是甲乙兩人中的一人擊中；第二種可能是甲乙兩個人（全體）同時擊中。在此情形下，不能確定損害是由全體共同危險行為人的行為還是其中部分人的行為所致。但由于在現有的技術和認識條件下，無法確切知道究竟誰為真正的致害人，因此，只要行為人實施了共同危險行為，不論損害是由全體成員或部分行為人所致，該行為都構成了共同危險行為。即共同危險行為的構成條件中，包含不能確知損害是由全體共同危險行為人的行為所致還是其中部分人的行為所致損害的情形。
五、“損害份額不明”可否歸于共同危險行為
所謂損害份額不明是指數人獨立加害，損害結果是各參與人累積造成的，但是任何一個參與人的損害份額都是不確定的。案例一：甲乙兩人都與丙有仇，一日，甲乙不約而同地向丙喝的茶水里下毒。丙喝下被下毒的茶水身亡。經查，甲乙各自下的毒藥分量單獨不足以致丙死亡，但是兩份毒藥共同作用導致了丙的死亡。如果排除甲或乙一人的行為，則不會產生丙死亡的結果。案例二：甲購買了A廠生產的不銹鋼浴器一臺，又購買了B廠生產的多功能電源保護器一臺，安裝在家中。后來，甲妻在使用不銹鋼浴器洗澡時遭電擊死亡，經查，A、B兩廠的產品只有在結合使用是才會導致本案的損害結果。
顯然，數人的行為的結合導致了損害結果的發生，致害人已經是明確的，盡管損害比例不能確定，即不存 在“致害人不明”的情形。而且數人行為能否獨立地造成損害結果是共同危險行為與共同加害行為，無意思聯絡以致人侵權的一大區別。
《德國民法》第一草案第714條第2項規定：多數人之行為導致損害，雖無意思聯絡，若各人對損害所生之部分，無法確定者，負連帶賠償責任。[24] 有人據此認為，可以把共同危險行為區分為兩種情況：加害人不明的共同危險行為和損害份額不明的共同危險行為。[25]
顯然，這一觀點混淆了共同危險行為與無意思聯絡的共同侵權行為的區別。無意思聯絡的共同侵權行為是指“二人以上沒有共同故意或共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的行為。”
在共同危險中還存在另一種情況，即實際致害人不明的情況。而損害份額不明或參與部分不明的情況不能視為共同危險行為。
第二章共同危險行為責任的歸責基礎
第一節 民事責任歸責、歸責基礎和歸責原則
法律責任是法律主體對法定權利的侵犯或對法定或約定義務的違反而承擔的不利后果。“法律責任的實質在于通過事前的警示和事后的強制追究當事人的過錯，補救被害人的權益，以維護國家主權者所要求建立的社會秩序，保障社會整體的利益與個體權益。它具有道義性和功利性的雙重價值。”[26] 法律責任具有法律的外在強制性，是法律對行為否定性評價的結果。共同危險行為而發生的侵權責任，是危險行為人對受害人權利的侵犯或義務的違反而承擔的不利后果。沒有侵犯權利或違反義務的行為，也就無所謂侵權責任。
對于歸責的含義，學者們見仁見智。沈宗靈教授認為，歸責“是指由特定的國家機關或國家授權的機關對行為人的法律責任進行判斷和確認。” [27] 德國學者拉倫茨認為，歸責“是承擔行為之結果，對受害人而言，即填補其所受之損害”。 [28]道茨奇認為，歸責是“決定何人，對于某種法律現象，在法律價值判斷上應承擔其責任而言”[29] 王利明教授認為，“行為人因其行為或物體致他人損害的事實發生以后，應以何種根據使其負責，此種根據體現了法律的價值判斷，即法律應以行為人的過錯還是應以已發生的損害結果為價值判斷標準，抑或以公平考慮等作為價值判斷標準，而使行為人承擔侵權責任”。[30]
簡而言之，侵權法上的歸責是指由誰來承擔和怎樣承擔侵權行為造成的損害后果的過程，責任是歸責的結果。
歸責基礎是追究法律責任的基礎，“指的是法律責任產生和存在的根據，它決定某一民事行為是否負有民事責任”。 [31]民事責任的歸責基礎旨在說明違反法律義務的行為人應負民事責任的理由，揭示民事責任存在的必然與合理性。
歸責原則，“就是確定侵權行為人侵權損害賠償責任的一般準則。損害事實已經發生的情況下，為確定侵權行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔民事賠償責任的原則。” [32] 民事責任的歸責原則旨在說明依據何種標準來確定行為人的民事責任歸責。
共同危險行為責任的歸責包括共同危險行為的歸責基礎和歸責原則兩大內容。我國侵權責任的歸責原則體系由過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則三個歸類原則構成。[33]
第二節 共同危險行為責任歸責基礎觀點述評
一、共同危險行為責任歸責基礎的學說
共同危險行為責任歸責基礎，即對共同危險行為人課以民事責任（一般為連帶責任）的理由和依據。
1、行為共同說
該說認為共同危險行為的各行為人之所以要承擔連帶責任，是因為各行為人的行為具有共同性，即具有時間、場所的關聯性。該說是法國、德國、日本學界先前的有力學說。[34]
2、共同過失說
此學說認為共同危險行為的責任基礎是各行為人之間的共同過失。只有在理論上正確地說明數個加害人存在共同過失，才能有說服力地讓其承擔連帶的民事責任。而所謂共同過失是指數人都有過失，是各行為人過失的內容一致。[35]
3、過失與嚴格責任混合說
此說認為，共同危險的行為人對損害的發生不存在共同過錯，未實際致害的其他行為人并無過錯，其實際上承擔的責任是一種嚴格責任，目的在于充分保護受害人。
4、危險狀態說
該說認為，對全體共同危險行為人課以連帶責任的基礎在于各行為人的行為呈現出具體的危險狀態。其前提是共同危險行為的成立不必具有行為的共同性。[36]
5、 惹起人不明說
此說現為日本的通論，實際致害由一人或一部分人所為，因不知誰為實際致害人，而由法律推定全體危險行為人承擔連帶責任。 [37]
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