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（2021）滬0101刑初605號(hào)
公訴機(jī)關(guān)上海市黃浦區(qū)人民檢察院。
被告人樊殿華，女，1987年10月12日出生于浙江省長(zhǎng)興縣，公民身份號(hào)碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，碩士研究生文化，深圳B有限公司法定代表人兼公司CEO、上海A有限公司原副總裁，戶籍所在地本市黃浦區(qū)，住本市黃浦區(qū)；因本案于2021年4月21日被羈押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。現(xiàn)羈押于上海市黃浦區(qū)看守所。
辯護(hù)人沙云飛，德恒上海律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人吳丹萍，上海恒衍達(dá)律師事務(wù)所律師。
被告人吳某，男，1984年3月3日出生于湖北省紅安縣，公民身份號(hào)碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大學(xué)文化，上海A有限公司法定代表人兼公司總裁，戶籍所在地本市黃浦區(qū)，住本市黃浦區(qū)；因本案于2021年4月21日被羈押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。現(xiàn)羈押于上海市黃浦區(qū)看守所。
辯護(hù)人張寧，德恒上海律師事務(wù)所律師。
上海市黃浦區(qū)人民檢察院以滬黃檢刑訴〔2021〕603號(hào)起訴書指控被告人樊殿華、吳某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2021年8月27日向本院提起公訴，并建議適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖怼１驹阂婪ńM成合議庭，審理過程中，因有不適宜適用簡(jiǎn)易程序的情形，遂轉(zhuǎn)為普通程序，公開開庭審理了本案。上海市黃浦區(qū)人民檢察院指派檢察員陸俊出庭支持公訴，被告人樊殿華及其辯護(hù)人沙云飛、吳丹萍，被告人吳某及其辯護(hù)人張寧到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
上海市黃浦區(qū)人民檢察院指控：
上海A有限公司（以下簡(jiǎn)稱“A公司”）成立于2013年5月，公司經(jīng)營(yíng)地為本區(qū)XX路XX號(hào)XX號(hào)樓XX層、XX層、5層部分區(qū)域，經(jīng)營(yíng)范圍為信息科技、計(jì)算機(jī)科技、商務(wù)咨詢等。被告人吳某系A(chǔ)公司法定代表人兼公司總裁，被告人樊殿華為A公司原副總裁。2016年下半年起，在吳某的主持下，A公司在互聯(lián)網(wǎng)以及移動(dòng)客戶端推出“選股寶”業(yè)務(wù)，由吳某妻子，時(shí)為A公司副總裁的樊殿華帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)，具體負(fù)責(zé)“選股寶”業(yè)務(wù)的運(yùn)作開展。2017年5月起，“選股寶”推出大V欄目，由公司與第三人簽訂合作協(xié)議，邀請(qǐng)對(duì)方入駐“選股寶”平臺(tái)，在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下，在“選股寶”大V版塊發(fā)布各類關(guān)于證券股票市場(chǎng)及個(gè)股的分析預(yù)測(cè)，提供具體股票的買賣操作建議等文章內(nèi)容，從而進(jìn)行非法證券咨詢業(yè)務(wù)。用戶注冊(cè)后，通過充值方式購(gòu)買閱讀大V版塊內(nèi)容的權(quán)限。2019年6月，深圳B有限公司（以下簡(jiǎn)稱“B公司”）注冊(cè)設(shè)立，公司經(jīng)營(yíng)地為本區(qū)XX路XX號(hào)XX號(hào)樓203、204，經(jīng)營(yíng)范圍為技術(shù)咨詢、市場(chǎng)營(yíng)銷策劃等。被告人樊殿華為B公司法定代表人兼CEO。B公司設(shè)立后，“選股寶”業(yè)務(wù)全部劃轉(zhuǎn)至B公司經(jīng)營(yíng)，并在樊殿華的主持下，繼續(xù)以上述方式開展大V欄目業(yè)務(wù)，非法從事證券投資咨詢活動(dòng)。
本案因中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)上海XX局向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)而案發(fā)。2021年4月21日，公安機(jī)關(guān)在樊殿華、吳某住處將2人抓獲。到案后，被告人樊殿華、吳某如實(shí)供述了相關(guān)犯罪事實(shí)。經(jīng)審計(jì)，在2017年5月至2021年4月期間，“選股寶”大V欄目接受用戶充值金額人民幣7500余萬元（以下幣種同）。其中，2017年5月3日至2019年6月25日，用戶在A公司“選股寶”大V欄目充值金額2200萬余元；2019年6月26日至2021年4月23日，用戶在B公司“選股寶”大V欄目充值金額5300萬余元。
為證明上述指控，公訴人當(dāng)庭宣讀或出示了A公司、B公司工商資料，房屋租賃協(xié)議，公安機(jī)關(guān)制作的搜查證、搜查筆錄、扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單、電子數(shù)據(jù)檢驗(yàn)工作記錄，“選股寶”商業(yè)計(jì)劃書、選股寶第三方內(nèi)容運(yùn)營(yíng)合作合同、金融信息服務(wù)協(xié)議，證人嚴(yán)某1、薛某、秦某、謝某、沈某、陳某1、龔某、陳某2、陳某3、湯某、周某、韓某、嚴(yán)某2、張某、陸某、陳某4、楊某、朱某等人的書面證言，A公司、B公司出具的證明，微信聊天記錄，公安機(jī)關(guān)制作的調(diào)取證據(jù)通知書、現(xiàn)場(chǎng)勘查工作記錄，“選股寶”后臺(tái)數(shù)據(jù)，大V版塊發(fā)布的文章，網(wǎng)頁截圖，A公司、B公司相關(guān)銀行賬戶明細(xì)，中國(guó)XX協(xié)會(huì)《關(guān)于秦某等132人相關(guān)信息的復(fù)函》、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)上海XX局《關(guān)于對(duì)上海A有限公司等主體相關(guān)行為出具認(rèn)定意見的復(fù)函》，上海XX事務(wù)所有限公司《司法鑒定專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)上海XX局《關(guān)于移送上海A有限公司涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪相關(guān)線索的函》、舉報(bào)信息、上海市公安局黃浦分局出具的抓獲經(jīng)過，戶籍資料，被告人樊殿華、吳某的供述等證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)為，被告人樊殿華作為原上海A有限公司和深圳B有限公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，被告人吳某作為上海A有限公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，在單位經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，未經(jīng)批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，2人的行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二十五條第一款、第二百二十五條第一款第三項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任。被告人樊殿華、吳某到案后，如實(shí)供述自己的罪行，適用《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條第三款之規(guī)定，可以從輕處罰。被告人樊殿華、吳某認(rèn)罪認(rèn)罰，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，可以從寬處理。公訴機(jī)關(guān)建議對(duì)被告人樊殿華判處有期徒刑2年6個(gè)月至3年，并處罰金，對(duì)被告人吳某判處有期徒刑1年6個(gè)月至2年，并處罰金。
被告人樊殿華、吳某對(duì)指控事實(shí)、證據(jù)、罪名及量刑建議等均沒有異議，且被告人已簽字具結(jié)，在開庭審理過程中亦無異議。庭審中，本院在告知2名被告人本案可能存在認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，需判處5年以上有期徒刑、并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)的情形后，2名被告人仍表示認(rèn)罪，并愿意接受處罰。
樊殿華的辯護(hù)人對(duì)本案的事實(shí)、罪名亦無異議，提出的辯護(hù)意見是：樊殿華主動(dòng)對(duì)“選股寶”大V欄目進(jìn)行自查整改、組織合規(guī)培訓(xùn)，增配人員進(jìn)行審核等，主觀惡性較小；案發(fā)后，樊殿華主動(dòng)要求公司做好客戶退費(fèi)工作；A公司和B公司大部分業(yè)務(wù)合法合規(guī)，涉嫌違法的業(yè)務(wù)營(yíng)收占公司總營(yíng)收比例較小，從保護(hù)民營(yíng)企業(yè)及職工權(quán)益角度出發(fā)，建議對(duì)樊殿華從寬處理；樊殿華系家中獨(dú)女，雙親年邁且父親患病，需樊殿華照顧。綜上，辯護(hù)人希望法庭考慮上述情形及樊殿華有坦白情節(jié)、能認(rèn)罪認(rèn)罰，在認(rèn)定本案屬非法經(jīng)營(yíng)情節(jié)嚴(yán)重的基礎(chǔ)上，對(duì)樊殿華宣告緩刑。
吳某的辯護(hù)人對(duì)本案的事實(shí)、罪名沒有異議，提出的辯護(hù)意見是：吳某負(fù)責(zé)的A公司主營(yíng)業(yè)務(wù)合規(guī)，且具有一定影響力，涉嫌違法的業(yè)務(wù)收入占公司總營(yíng)收比例低，若對(duì)吳某適用重刑，會(huì)對(duì)公司主營(yíng)的業(yè)務(wù)及公司員工造成重大影響；吳某負(fù)單位犯罪的管理者責(zé)任；吳某系在向相關(guān)人員咨詢后方才開展本案涉案的業(yè)務(wù)，主觀惡性較低；公司并不直接發(fā)布涉案的薦股等內(nèi)容，系對(duì)大V欄目監(jiān)管失察；A公司案發(fā)后也積極參與向“選股寶”客戶退賠；本案是否屬于情節(jié)特別嚴(yán)重應(yīng)綜合評(píng)定，不能僅憑非法經(jīng)營(yíng)額來認(rèn)定，辯護(hù)人認(rèn)同公訴機(jī)關(guān)關(guān)于本案系情節(jié)嚴(yán)重的意見。綜上，辯護(hù)人建議法庭考慮吳某能認(rèn)罪認(rèn)罰、到案后如實(shí)供述、此次系初犯及前述情形等，對(duì)吳某從輕處罰，在公訴機(jī)關(guān)量刑建議幅度內(nèi)作出處罰，并適用緩刑。
經(jīng)審理查明：A公司成立于2013年5月，公司經(jīng)營(yíng)地為本區(qū)XX路XX號(hào)XX號(hào)樓XX層、XX層及5層部分區(qū)域，經(jīng)營(yíng)范圍為信息科技、計(jì)算機(jī)科技、商務(wù)咨詢等，被告人吳某系A(chǔ)公司法定代表人兼公司總裁，被告人樊殿華為A公司原副總裁。2019年6月，B公司注冊(cè)設(shè)立，公司經(jīng)營(yíng)地為本區(qū)XX路XX號(hào)XX號(hào)樓203、204，經(jīng)營(yíng)范圍為技術(shù)咨詢、市場(chǎng)營(yíng)銷策劃等，被告人樊殿華為B公司法定代表人兼CEO。2家公司均不屬于依法設(shè)立的證券交易所、證券公司或證券投資咨詢公司，依法不得組織證券交易或經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)。
2016年下半年起，在被告人吳某的主持下，A公司在互聯(lián)網(wǎng)以及移動(dòng)客戶端推出“選股寶”業(yè)務(wù)，由時(shí)為A公司副總裁的被告人樊殿華帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)，具體負(fù)責(zé)“選股寶”業(yè)務(wù)的運(yùn)作開展。2017年5月起，“選股寶”推出大V欄目，由公司與第三人簽訂合作協(xié)議，邀請(qǐng)對(duì)方入駐“選股寶”平臺(tái)，在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下，在“選股寶”大V版塊發(fā)布各類關(guān)于證券股票市場(chǎng)及個(gè)股的分析預(yù)測(cè)，提供具體股票的買賣操作建議等文章內(nèi)容，從而進(jìn)行非法證券咨詢業(yè)務(wù)。用戶注冊(cè)后，通過訂閱充值方式購(gòu)買閱讀大V版塊內(nèi)容的權(quán)限等。
2019年6月B公司設(shè)立后，A公司“選股寶”業(yè)務(wù)被全部劃轉(zhuǎn)至B公司經(jīng)營(yíng)，并在被告人樊殿華的主持下，繼續(xù)以前述方式開展大V欄目業(yè)務(wù)，非法從事證券投資咨詢活動(dòng)。
本案因中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)上海XX局向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪線索而案發(fā)。2021年4月21日，公安機(jī)關(guān)在被告人樊殿華、吳某住處將2人抓獲。到案后，被告人樊殿華、吳某如實(shí)供述了前述作案事實(shí)。
經(jīng)審計(jì)，在2017年5月至2021年4月期間，“選股寶”大V欄目接受用戶充值金額7500余萬元。其中，2017年5月3日至2019年6月25日，用戶在A公司“選股寶”大V欄目充值金額2200余萬元；2019年6月26日至2021年4月23日，用戶在B公司“選股寶”大V欄目充值金額5300余萬元。
上述事實(shí)，有下列經(jīng)庭審質(zhì)證、確認(rèn)的證據(jù)證實(shí)：
1.A公司、B公司工商資料、房屋租賃協(xié)議及中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)上海XX局《關(guān)于對(duì)上海A有限公司等主體相關(guān)行為出具認(rèn)定意見的復(fù)函》證實(shí)，A公司、B公司的成立時(shí)間、經(jīng)營(yíng)范圍、法定代表人、股東、實(shí)際辦公地等情況，2家公司均不屬于依法設(shè)立的證券交易所、證券公司或證券投資咨詢公司，不具有從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)的資格。
2.證人嚴(yán)某1、薛某、秦某、謝某、沈某、陳某1、龔某、陳某2、陳某3、湯某、周某、韓某、嚴(yán)某2、張某等人的書面證言，A公司、B公司出具的證明，相關(guān)微信聊天記錄等證實(shí)，A公司和B公司的組織架構(gòu)，被告人吳某、樊殿華在A公司或B公司中的地位、作用，“選股寶”業(yè)務(wù)在2家公司成立、發(fā)展、劃轉(zhuǎn)、運(yùn)營(yíng)情況以及“選股寶”與大V的合作情況等。
3.證人陸某、陳某4、楊某、朱某等人的書面證言證實(shí)，“選股寶”產(chǎn)品涉及對(duì)證券市場(chǎng)的分析預(yù)測(cè)、個(gè)股的推薦等內(nèi)容，用戶在“選股寶”注冊(cè)充值后，方能瀏覽相關(guān)內(nèi)容，在瀏覽后進(jìn)行投資決策的情況。
4.公安機(jī)關(guān)制作的搜查證、搜查筆錄、扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單、調(diào)取證據(jù)通知書、電子數(shù)據(jù)檢驗(yàn)工作記錄、現(xiàn)場(chǎng)勘查工作記錄，“選股寶”商業(yè)計(jì)劃書、選股寶第三方內(nèi)容運(yùn)營(yíng)合作合同、金融信息服務(wù)協(xié)議、“選股寶”后臺(tái)數(shù)據(jù)、大V版塊發(fā)布的文章及網(wǎng)頁截圖，A公司、B公司相關(guān)銀行賬戶明細(xì)等證實(shí)：“選股寶”產(chǎn)品的內(nèi)容、市場(chǎng)定位及各欄目的收費(fèi)狀況，其中部分收費(fèi)服務(wù)涉及證券投資咨詢等內(nèi)容。
5.中國(guó)XX協(xié)會(huì)《關(guān)于秦某等132人相關(guān)信息的復(fù)函》、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)上海XX局《關(guān)于對(duì)上海A有限公司等主體相關(guān)行為出具認(rèn)定意見的復(fù)函》證實(shí)，A公司、B公司在未取得證券投資咨詢業(yè)務(wù)許可的情況下，利用“選股寶”平臺(tái)面向社會(huì)公眾有償提供產(chǎn)品或服務(wù)，相關(guān)內(nèi)容涉及證券投資分析、預(yù)測(cè)或建議。
6．上海XX事務(wù)所有限公司《司法鑒定專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》證實(shí)，A公司、B公司“選股寶”產(chǎn)品的用戶訂閱大V文章充值情況，其中，2017年5月3日至2019年6月25日，用戶充值金額22057771.28元，2019年6月26日至2021年4月23日，用戶充值金額53459215.64元。
7.中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)上海XX局《關(guān)于移送上海A有限公司涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪相關(guān)線索的函》、相關(guān)舉報(bào)信息、上海市公安局黃浦分局出具的《抓獲經(jīng)過》、戶籍資料等證實(shí)，本案的案發(fā)經(jīng)過、2名被告人的到案及身份情況等。
8.被告人樊殿華、吳某的多次供述，2名被告人對(duì)上述事實(shí)供認(rèn)不諱。
本院認(rèn)為，被告人樊殿華作為原上海A有限公司及深圳B有限公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，被告人吳某作為上海A有限公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，在單位經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，其中，被告人樊殿華情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人吳某情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且部分系共同犯罪，依法應(yīng)予刑事處罰。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。被告人樊殿華、吳某到案后能如實(shí)供述自己的罪行，對(duì)其均可以從輕處罰。辯護(hù)人就此所作辯護(hù)意見，予以采納。綜合考慮本案兩名被告人非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額、參與時(shí)間、涉眾人數(shù)及社會(huì)影響等因素，本院認(rèn)定被告人樊殿華屬非法經(jīng)營(yíng)情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人吳某屬非法經(jīng)營(yíng)情節(jié)嚴(yán)重，并對(duì)公訴機(jī)關(guān)的建議量刑作相應(yīng)調(diào)整，對(duì)兩名被告人均不宜適用緩刑，故辯護(hù)人該節(jié)辯護(hù)意見，不予采納。兩名被告人當(dāng)庭認(rèn)罪并愿意接受處罰，均可酌情從寬處理。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第三項(xiàng)、第二百三十一條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人樊殿華犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年4月21日起至2026年4月20日止；罰金自判決生效后第二日起十日內(nèi)繳納。）
二、被告人吳某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年九個(gè)月，并處罰金人民幣十五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年4月21日起至2024年1月20日止；罰金自判決生效后第二日起十日內(nèi)繳納。）
三、違法所得予以追繳。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第二中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長(zhǎng) 吳明峰
審 判 員 袁偉民
人民陪審員 陳 瑛
書 記 員 朱 晗
二〇二一年十二月二十九日