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（2021）滬03刑終76號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)上海市虹口區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）李景波。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪于2020年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕�，F(xiàn)羈押于上海市虹口區(qū)看守所。
辯護(hù)人施雨，上海市達(dá)辰律師事務(wù)所律師。
原審被告人XXX，男，1981年6月16日出生于遼寧省沈陽(yáng)市，XX，研究生文化程度，系上海擎變藝術(shù)設(shè)計(jì)有限公司法定代表人，戶籍地遼寧省沈陽(yáng)市大東區(qū)，住本市青浦區(qū)。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪于2020年6月10日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，2021年8月11日被取保候?qū)彙?
原審被告人XXX，男，1983年3月23日出生于湖北省襄陽(yáng)市，XX，小學(xué)文化程度，系汕頭市威將新概念模型科技有限公司廠長(zhǎng)，戶籍地湖北省襄陽(yáng)市襄州區(qū)，住廣東省汕頭市澄海區(qū)。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪于2020年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，2021年3月5日被取保候?qū)彙?
原審被告人XXX，男，1995年1月8日出生于廣東省揭陽(yáng)市，XX，初中文化程度，系汕頭市威將新概念模型科技有限公司司機(jī)，戶籍地廣東省揭陽(yáng)市揭西縣，住廣東省汕頭市澄海區(qū)。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪于2020年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，2021年3月5日被取保候?qū)彙?
原審被告人XXX，男，1987年1月6日出生于河南省南陽(yáng)市，XX，高中文化程度，系汕頭市威將新概念模型科技有限公司工程部員工，戶籍地河南省南陽(yáng)市唐河縣，住廣東省汕頭市。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪于2020年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，2021年4月22日被取保候?qū)彙?
上海市楊浦區(qū)人民法院審理上海市虹口區(qū)人民檢察院指控原審被告人李景波、XXX、XXX、XXX、XXX犯侵犯著作權(quán)罪一案，于二○二一年八月十一日作出（2021）滬0110刑初463號(hào)刑事判決。原審被告人李景波不服，提出上訴。本院于2021年9月3日立案并依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上海市人民檢察院第三分院指派檢察員謝飛出庭履行職務(wù)。上訴人（原審被告人）李景波及其辯護(hù)人施雨到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
上海市楊浦區(qū)人民法院根據(jù)孩之寶有限公司出具的《作品登記證書(shū)》《登記證》、相關(guān)電影版權(quán)說(shuō)明、孩之寶公司生產(chǎn)、銷售的變形金剛玩具包裝盒、設(shè)計(jì)稿的電子版截圖，偵查機(jī)關(guān)出具、調(diào)取的《案發(fā)經(jīng)過(guò)》《搜查證》《搜查筆錄》《扣押清單》《扣押決定書(shū)》《清點(diǎn)記錄》《工作情況》《隨案移送贓證款物品清單》《和解協(xié)議》《諒解書(shū)》《授權(quán)委托書(shū)》《公證書(shū)》《2019-陸霸出口利潤(rùn)匯總表》、姚某名下店鋪的銷售記錄、所銷售玩具的照片，中國(guó)XX中心版權(quán)鑒定委員會(huì)出具的《關(guān)于孩之寶公司變形金剛玩具與查扣的威將公司玩具的異同性鑒定報(bào)告》、中國(guó)XX中心出具的《關(guān)于中國(guó)XX中心版權(quán)鑒定委員會(huì)的說(shuō)明》，上海XX事務(wù)所有限公司出具的《關(guān)于2019.8.15侵犯著作權(quán)案的審計(jì)報(bào)告》，證人XXX、楊某、杜某、李某、姚某、邵某等人的證言，《外觀設(shè)計(jì)專利》《作品登記證書(shū)》，以及被告人李景波、XXX、XXX、XXX、XXX的供述等證據(jù)認(rèn)定：
“TRANSFORMERS”系列玩具系孩之寶有限公司（HasbroInc）（以下簡(jiǎn)稱孩之寶公司）于2000年起陸續(xù)創(chuàng)作的美術(shù)作品，后孩之寶公司又根據(jù)該作品制作、生產(chǎn)了變形金剛系列玩具，并在市場(chǎng)上銷售。
2015年12月21日，被告人李景波就玩具機(jī)器人（“W8022M01戰(zhàn)擎司令官”）向中華人民共和國(guó)A局申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利（授權(quán)公告號(hào)CN303684860S），授權(quán)公告日為2016年5月25日。另，被告人李景波就“玩具（萌威統(tǒng)帥）”于2020年3月16日向廣東省B局進(jìn)行作品登記，根據(jù)《作品登記證書(shū)》（登記號(hào)：粵作登字-2020-F-00003527）顯示：作品類別為F美術(shù)，著作權(quán)人為李景波，創(chuàng)作完成時(shí)間為2019年11月29日。
2019年起，被告人李景波，伙同被告人XXX，雇傭被告人XXX、XXX、XXX等人，在未經(jīng)孩之寶公司許可的情況下，對(duì)孩之寶公司銷售的變形金剛系列玩具進(jìn)行微調(diào)設(shè)計(jì)，后委托他人批量生產(chǎn)，并在廣東省汕頭市XX組裝、包裝等，再冠以“威將”“陸霸”等品牌對(duì)外銷售。其中，被告人XXX負(fù)責(zé)對(duì)部分產(chǎn)品進(jìn)行設(shè)計(jì)，被告人XXX負(fù)責(zé)對(duì)部分產(chǎn)品進(jìn)行上色，被告人XXX負(fù)責(zé)生產(chǎn)，被告人XXX負(fù)責(zé)運(yùn)輸。
2020年6月5日，公安機(jī)關(guān)于廣東省XX有限公司內(nèi)扣押“J6621秦天戰(zhàn)士”“W8601黃鋒戰(zhàn)士”等變形金剛系列玩具共計(jì)2萬(wàn)余件。經(jīng)中國(guó)XX中心版權(quán)鑒定委員會(huì)鑒定，上述被查獲的32款涉案玩具中有31款玩具與孩之寶公司的變形金剛玩具基本相同，有1款玩具與孩之寶公司的變形金剛玩具相似。
經(jīng)審計(jì)，被告人李景波、XXX、XXX生產(chǎn)“J6621秦天戰(zhàn)士”“W8601黃鋒戰(zhàn)士”等與孩之寶公司的變形金剛玩具基本相同的涉案玩具的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)人民幣200余萬(wàn)元（以下幣種均為人民幣），其中，被告人XXX參與設(shè)計(jì)的“W8022M01戰(zhàn)擎司令官”“MPM04黑蘋果”“W8619萌威統(tǒng)帥”“W8086M05匿影”4款產(chǎn)品所對(duì)應(yīng)的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)57萬(wàn)余元；被告人XXX參與上色的“W8619萌威統(tǒng)帥”“W8600M06傳奇戰(zhàn)士”2款產(chǎn)品所對(duì)應(yīng)的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)9萬(wàn)余元。
2020年6月3日，被告人李景波、XXX、XXX、XXX被公安機(jī)關(guān)抓獲，2020年6月10日，被告人XXX被公安機(jī)關(guān)抓獲。
案發(fā)后，被告人XXX向公安機(jī)關(guān)交納20萬(wàn)元，被告人XXX向公訴機(jī)關(guān)交納3萬(wàn)元，被告人XXX向公訴機(jī)關(guān)交納3萬(wàn)元，被告人XXX向公安機(jī)關(guān)交納2萬(wàn)元，被告人李景波對(duì)相關(guān)權(quán)利人進(jìn)行了賠償并獲得了諒解。
審理中，被告人XXX向法院交納25萬(wàn)元，被告人XXX向法院交納3萬(wàn)元，被告人XXX向法院交納3萬(wàn)元，被告人XXX向法院交納2萬(wàn)元。
上海市楊浦區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人李景波、XXX、XXX、XXX、XXX結(jié)伙，以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其作品，被告人李景波、XXX、XXX、XXX的情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人XXX的情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，依法均應(yīng)予懲處。被告人李景波、XXX在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人XXX、XXX、XXX在共同犯罪中起次要作用，系從犯，被告人XXX、XXX依法均應(yīng)當(dāng)減輕處罰，被告人XXX依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。被告人李景波、XXX、XXX、XXX、XXX到案后均如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，依法均可從輕處罰。被告人李景波、XXX、XXX、XXX、XXX均自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法均可以從寬處理。被告人李景波對(duì)相關(guān)權(quán)利人進(jìn)行了賠償并取得了諒解，被告人XXX退出了違法所得并認(rèn)繳了部分罰金，被告人XXX、XXX、XXX退出了違法所得并認(rèn)繳了罰金，又均可以酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，1997年修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十七條第（一）項(xiàng)，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條第一款第一項(xiàng)、第二款第一項(xiàng)、第十四條第一款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》第十條及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決：一、被告人李景波犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金人民幣一百二十萬(wàn)元；二、被告人XXX犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；三、被告人XXX犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元；四、被告人XXX犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元；五、被告人XXX犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元；六、違法所得予以追繳，查獲的侵權(quán)商品及供犯罪所用的本人財(cái)物等均予以沒(méi)收。
上訴人李景波對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)和定性均無(wú)異議，但上訴提出，其仿冒涉案變形金剛玩具主要是為了學(xué)習(xí)，不是為了獲利，其公司自主研發(fā)了多款玩具需要繼續(xù)生產(chǎn)，請(qǐng)求二審法院對(duì)其從輕處罰并適用緩刑，讓其能早日回歸社會(huì)作出貢獻(xiàn)。
李景波的辯護(hù)人對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)和定性均無(wú)異議，但認(rèn)為：1．李景波設(shè)立威將公司并非單純?yōu)榱朔缸铮�其名下�?家投資持股公司和1家工廠，自主品牌玩具產(chǎn)品已申請(qǐng)著作權(quán)84個(gè)、外觀設(shè)計(jì)專利54個(gè)，大部分擁有合法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，李景波如果被判實(shí)刑將導(dǎo)致合同無(wú)法履行，授權(quán)設(shè)計(jì)無(wú)法完成；2．李景波生產(chǎn)的涉案侵權(quán)玩具不是簡(jiǎn)單直接仿冒完全相同的孩之寶玩具，而是調(diào)整了內(nèi)部結(jié)構(gòu)和修改了外觀設(shè)計(jì)，獲得了國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)專利局授予專利號(hào)和著作權(quán)登記，由于其對(duì)法律認(rèn)知不夠?qū)е缕湔J(rèn)為涉案玩具已非侵權(quán)可以銷售，主觀惡意程度低；3．李景波已加倍賠償權(quán)利人，悔罪誠(chéng)意表現(xiàn)突出，應(yīng)當(dāng)從寬處罰；4．李景波系初某、偶犯，公司200名員工需要安置補(bǔ)償，李景波有二個(gè)未成年子女需要照顧，是家庭唯一收入來(lái)源。請(qǐng)求二審法院對(duì)李景波從輕處罰并適用緩刑。為證實(shí)其上述觀點(diǎn)，辯護(hù)人當(dāng)庭出示了《版權(quán)登記表格》《專利申請(qǐng)表格》《作品登記證書(shū)》《外觀設(shè)計(jì)專利證書(shū)》《銀行對(duì)賬單》《工商機(jī)讀檔案》《產(chǎn)品設(shè)計(jì)開(kāi)發(fā)報(bào)價(jià)合同》《項(xiàng)目授權(quán)合作合同》《生產(chǎn)合同》《項(xiàng)目授權(quán)》《商標(biāo)注冊(cè)證》、情況說(shuō)明、威將公司的微信公眾號(hào)、微博截圖等證據(jù)。
上海市人民檢察院第三分院認(rèn)為，原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。李景波及其辯護(hù)人的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，與事實(shí)和法律不符，不能成立，建議駁回上訴，維持原判。
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)和證據(jù)與原判相同。
本院認(rèn)為，上訴人李景波伙同原審被告人XXX、XXX、XXX、XXX，以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其作品，李景波、XXX、XXX、XXX的情節(jié)特別嚴(yán)重，XXX的情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，依法均應(yīng)予懲處。在共同犯罪中，李景波、XXX起主要作用，系主犯；XXX、XXX、XXX起次要作用，系從犯，依法均應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。李景波、XXX、XXX、XXX、XXX到案后均如實(shí)供述自己的罪行，依法均可從輕處罰。李景波、XXX、XXX、XXX、XXX均自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法均可以從寬處理。李景波對(duì)相關(guān)權(quán)利人進(jìn)行了賠償并取得諒解，XXX、張偉超、XXX、XXX退出了違法所得并認(rèn)繳了罰金，均可以酌情從輕處罰。雖然辯護(hù)人提供的證據(jù)表明，李景波并非以生產(chǎn)侵權(quán)玩具為業(yè)，其公司還設(shè)計(jì)、生產(chǎn)其他授權(quán)或自主原創(chuàng)的玩具，但李景波多年從事玩具生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，在明知未取得著作權(quán)人許可的情況下，為規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，伙同他人從網(wǎng)上購(gòu)買變形金剛玩具，通過(guò)細(xì)微修改后對(duì)外銷售牟利，其行為不僅侵害了著作權(quán)人的權(quán)利，還損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)200余萬(wàn)元，情節(jié)特別嚴(yán)重，社會(huì)危害性較大，不符合緩刑適用條件，原判鑒于李景波的犯罪事實(shí)，以及坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、取得諒解等情節(jié)，對(duì)其作出的量刑，符合法律規(guī)定，李景波及其辯護(hù)人關(guān)于原判量刑過(guò)重并適用緩刑的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，于法無(wú)據(jù)，本院不予采納。原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。上海市人民檢察院第三分院建議本院駁回上訴，維持原判的意見(jiàn)正確，應(yīng)予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。

審 判 長(zhǎng) 高衛(wèi)萍
審 判 員 程亭亭
審 判 員 楊 坤
書(shū) 記 員 顧佳妮
二〇二一年十一月二十九日